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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
05/08/2021
Relator
VILMA LEITE MACHADO AMORIM
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000651-27.2020.5.20.0009 (RORSum)

RECORRENTE: AUGUSTO CEZAR SANTOS

RECORRIDO: LENICE REZENDE DE ALMEIDA - ME, AC ENGENHARIA, IMPACTO CONSTRUCOES E MONTAGENS LTDA

RELATORA: VILMA LEITE MACHADO AMORIM

EMENTA

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - VIGIA X VIGILANTE - ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA NO ART. 193, DA CLT - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Não se confunde com a de vigia a atividade de vigilante, a qual exige exposição a risco acentuado, com atuação do trabalhador em operações perigosas (roubos ou outras espécies de violência física), com utilização de arma de fogo e submissão à formação legalmente exigida. Não restando demonstrado nos autos o exercício da atividade de vigilante pelo trabalhador, é indevido pagamento do adicional de periculosidade correlato (art. 193 da CLT c/c artigos 10, 16, 17 e 19 da Lei nº 7.102/83). Sentença mantida.

RELATÓRIO

Dispensado, conforme normatividade dos arts. 852-I e 895, § 1º, inciso IV, da CLT.

DO CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos - legitimidade (Apelos do Acionante e do patrono da segunda Acionada), capacidade (agentes capazes), interesse (pedidos julgados improcedentes em relação às empresas AC Engenharia e Impacto Construções e Montagens Ltda. e parcialmente procedentes em relação a Lenice Rezende de Almeida - ME (JOTASEG Vigilância Eirelli - ME) na conformidade do decidido no ID 65df88f) e objetivos - recorribilidade (decisão definitiva), adequação (medida prevista no art. 895, inciso I, da CLT), tempestividade (intimação da sentença em 28/04/21 e Recurso interposto pelo Autor em 10/05/21 e pela segunda Reclamada em 06/05/21), representação processual (procurações constantes dos IDs abf5116 e 050be82) e preparo (depósito recursal e custas processuais dispensados por se tratar de impugnação aos honorários sucumbenciais a cargo do Autor), conhece-se dos Recursos Ordinários Sumaríssimos.

MÉRITO

APELO DO ACIONANTE:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Irresigna-se o Demandante com a improcedência do seu pleito de responsabilização subsidiária da segunda (AC Engenharia) e terceiro (Impacto Construções) Reclamados pelas obrigações trabalhistas, com fundamento na súmula 331 do C. TST.

Assegura que:

[...] foi contratado pela primeira Reclamada para prestar serviços às demais, situação decorrente da relação havida entre elas de terceirização de atividade de vigilância.

De análise do que consta nos autos, observa-se que o segundo Reclamado - AC Engenharia confessou que o Reclamante prestou serviços para a mesma até abril de 2017.

Já o terceiro Reclamado asseverou em sua contestação que o obreiro nunca lhe prestou serviços, apesar de existir contrato de prestação de serviços entre ambas as Reclamadas.

Durante a audiência de instrução e julgamento do feito,observa-se que a testemunha indicada pelo obreiro afirmou que "trabalhou com o reclamante no Porto Caele, por três meses; que trabalhou no posto Morada do Mar e era rendido pelo reclamante algumas vezes; que as duas obras eram da Impacto; que o reclamante e o depoente trabalhavam armados; que antes do Porto Caele o reclamante trabalhava no depósito"

Prossegue sustentando que:

[...] o depoimento prestado pela testemunha trazida pelo terceiro Reclamado restou bastante tendencioso, uma vez que o mesmo alegou que os "vigilantes" trabalhavam no período da noite, horário em que a referida testemunha não mais estava presente no referido posto.

Registre-se que o autor não busca que seja atribuído aos Reclamados a responsabilidade como empregador- que de fato não foi -mas apenas a responsabilidade destes como tomadores dos serviços.

Ficando claro que havia vínculo contratual entre as pessoas jurídicas e que o trabalho desenvolvido pelo autor era carreado em beneficio das"tomadora de serviços" (de acordo com as provas produzidas nos autos), é o suficiente, devendo os mesmos serem considerados responsáveis subsidiários nos termos do inciso IV da Súmula 331 do TST.

Pretende "a reforma da decisão proferida para que seja imputado ao segundo e terceiro Reclamados a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas reconhecidos ao obreiro nos presentes autos."

Ao exame.

Consta da sentença:

DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS

Ante a assertiva do reclamante de que laborou para as segunda e terceira rés, em função do contrato de terceirização firmado com a ex-empregadora, as referidas reclamadas assim se defenderam: a terceira reclamada, IMPACTO CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA, negou que o autor lhe tenha prestado qualquer serviço, enquanto a segunda reclamada, AC ENGENHARIA, admitiu o labor, apenas, até abril/2017.

Pois bem.

Considerando que o autor não logrou provar labor em período diverso daquele admitido pela segunda reclamada, bem como sequer demonstrou labor para a terceira demandada, e, considerando que os pedidos deferidos nesta decisão, em tópicos anteriores, tiveram seu fato jurídico gerado em período posterior, outro caminho não há senão o de indeferir o pleito de responsabilização subsidiária destas empresas, vez que não mais eram responsáveis pelas parcelas devidas pela primeira ré.

O Reclamante, na inicial, alegou que:

[...]foi contratado pela primeira Reclamada para prestar serviços à segunda, situação decorrente da relação havida entre elas de terceirização de atividade, que perdurou até meados de dezembro de 2017.

Após o período acima, passou a laborar em empreendimentos (a ex.: Pérolas da Atalaia e Porto Caelli) da 3ª Reclamada, Impacto Construções.

A AC, na defesa, sustentou a licitude da terceirização praticada, por ser tratar de serviços especializados bem como pelo advento da Lei nº 13.429/2017, aduziu que fiscalizava a prestação de serviços e a sua responsabilização, acaso acolhida, seria subsidiária. Argumentou, ademais, que:

Segundo a própria exordial tal prestação de serviços se deu até meados de 2017 e a documentação em anexo atesta que ela ocorreu até abril de 2017, na obra Pérolas da Atalaia. Não houve labor em período posterior.

Durante o restante do vínculo com sua empregadora o reclamante claramente prestou serviços em favor de outras empresas.

Dessa maneira, eventual responsabilidade subsidiária da Reclamada deve abranger apenas os períodos de efetiva prestação de serviços, o que deve ser apurado nos autos e desde já se requer.

Assim, é incontroverso que o Autor laborou desde a sua admissão em 11/11/2016 até abril de 2017, em favor desta Acionada.

A Impacto, em sua contestação, por sua vez, negou a prestação de serviços em seu favor, assegurando que:

O Reclamante alegou na exordial que a 1ª Reclamada prestou serviços em empreendimentos da IMPACTO, como por exemplo "Pérolas da Atalaia", porém, ressalta a Reclamada que as obras do Condomínio "Pérolas da Atalaia" sequer são de propriedade da IMPACTO CONSTRUCOES EMONTAGENS LTDA., ora Contestante, vez que é de conhecimento que tais obras pertencem à AC Engenharia, obviamente.

Desta forma, destaca-se que somente à obra do "Porto Caelli" pertence à Impacto Construções, sendo que o Reclamante NUNCA prestou qualquer serviço na referida obra, nem em qualquer outra de propriedade da Impacto Construções.

Da prova oral produzida, contudo, não se extrai o labor do obreiro em favor da terceira Acionada.

O Demandante, no interrogatório, declarou:

INTERROGATÓRIO DO (A) RECLAMANTE. Às perguntas disse que: trabalhou em obra da AC Engenharia, na Atalaia, no Alto Santa Lúcia e no Parque Residence, estes localizados no Bairro Santa Lúcia; que trabalhou nessas obras por mais de dois anos; que começou a trabalhar nessas obras em 11/11/2016; que para a Construtora Impacto trabalhou na obra Astúrias, no Santa Lúcia, depois trabalhou no depósito, também no Bairro Santa Lúcia; que depois trabalhou na obra do Porto Caele, no Bairro Aeroporto; que também começou a trabalhar nas obras da Impacto em 2016; esclarece que fazia um revezamento entre as obras da segunda e terceira reclamadas; que a responsável pelo depósito da Impacto era a senhora Silvia; que trabalhava portando arma de fogo; que a AC determinava para a primeira reclamada que somente queria homens armados; que a obra do Parque Residence é da AC Engenharia; que não prestou serviços para a empresa Nassal; que não trabalhou na Igreja Verbo da Vida; que não trabalhou na empresa de entulho do proprietário da 1ª reclamada; que geralmente o local de trabalho era alterado a cada ano; que passou um ano no depósito, um ano no Porto Caele; que o depoente trabalhava sozinho, sem qualquer acompanhamento de colega; que trabalhou no Alto Santa Lúcia por aproximadamente um ano; que saiu dessa obra em 2017; que depois passou a trabalhar no Parque Residence, por aproximadamente 09 meses; que depois passou a trabalhar no depósito. Nada mais disse nem lhe foi perguntado.

A testemunha convidada pelo Acionante, informou que apenas trabalhou com esse de março a setembro de 2020, nas obras do Porto Caele e Morada do Mar, sendo que as duas obras eram da Impacto.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE. JOSE ALEXANDRE CEZAR SANTOS, [...] Às perguntas disse: trabalhou para a JSeg Vigilância de março até setembro de 2020; que trabalhou com o reclamante somente neste período; que trabalhou com o reclamante no Porto Caele, por três meses; que trabalhou no posto Morada do Mar e era rendido pelo reclamante algumas vezes; que as duas obras eram da Impacto; que o reclamante e o depoente trabalhavam armados; que antes do Porto Caele o reclamante trabalhava no depósito; que nunca trabalhou no depósito; que nunca esteve no depósito da Impacto; que sabe informar que o reclamante trabalhou no depósito por informação dele próprio; que o Parque Residence não era obra da Impacto, mas de outra construtora, não sabendo informar qual era; que não sabe dizer se o reclamante trabalhou na Igreja Verbo da Vida; que não sabe informar se a empresa trabalhou numa empresa de entulhos, na área de vendas; que sempre prestava serviço para a mesma construtora; que sabe dizer que a primeira reclamada prestava serviço para a igreja Verbo da Vida, para o condomínio Cândido Portinari, para a Distribuidora Beviláqua, para a Água Lev; que não sabe informar se o reclamante prestou serviço para alguma dessas empresas. Nada maisdisse e nem foi lhe perguntado.

Contudo, tal depoimento diverge daquele prestado pelo próprio Autor, o qual sequer mencionou ter laborado no posto Morada do Mar. Saliente-se, ademais, que embora a testemunha tenha referido ao trabalho no depósito, apenas sabe por ouvir dizer do próprio Demandante.

Desse modo, não há como atribuir veracidade às informações, no particular, colhidas na instrução processual.

Por sua vez, o depoente arregimentado pela Impacto, declinou nunca ter visto o Autor em obras ou depósito desta empresa. Vejamos.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO (A) RECLAMADA IMPACTO. [...] Às perguntas disse: o depoente foi engenheiro da obra Porto Caele; que não conhece o reclamante; que o reclamante não trabalhou nessa obra; que tinha vários seguranças da primeira reclamada nessa obra; que acha que os seguranças não trabalhavam armados; que trabalhava um vigilante por dia nessa obra; que existia uma rotatividade muito grande, não sabendo informar quantos trabalhavam na obra; que lembra de Souza, José Carlos e Fábio da Cruz; que a senhora Silvia trabalha no setor da manutenção; que já foi no depósito da empresa e não encontrou com o reclamante; que nunca encontrou como reclamante, que não o conhece; que o depoente era o engenheiro gerente da obra; que comparecia à obra todos os dias, das 07h às 17h; que este posto só tinha vigilante no período da noite e nos finais de semana; que o folguista não era fixo. Nada mais disse e nem foi lhe perguntado.

Desse modo, correta a sentença ao indeferir o pedido de responsabilização subsidiária da terceira Acionada.

Contudo, deve ser reformada a sentença para estabelecer a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada pelas férias proporcionais devidas entre a admissão do Autor e abril de 2017 e honorários sucumbenciais no valor de 5% sobre tal parcela.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Nesse ponto de seu inconformismo, o Reclamante pugna pela reforma da sentença que indeferiu o pleito de adicional de periculosidade.

Para tanto, assere o seguinte:

Inicialmente, de análise dos próprios documentos acostados aos autos pelo 2º Reclamado -AC Engenharia, no que se refere ao RESUMO DAS INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL CONSTANTES NO ARQUIVO SEFIP, observa-se que a atividade preponderante do primeiro Reclamado está inserida no CNAE nº 8011101-ATIVIDADES DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PRIVADA, conforme se vislumbra do documento de ID. 8bfe489 -Págs.8 e9.

Assim, resta claro que as atividades executadas pelo Reclamante se enquadram perfeitamente ao que reza o artigo art. 10, I, c/c § 4º, da Lei 7.102/83:

Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: I-proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; (...)

Note-se que o adicional de periculosidade ao trabalhador que exerce o cargo de vigilante decorre de lei, independentemente de trabalhar armado ou não.

Além disso, vale destacar o disposto na cláusula 8ª da CCT da categoria:

CLÁUSULA OITAVA -ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 -Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial -da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013.

Destaca o seguinte:

Note-se que o próprio preposto do 3º Reclamado afirmou que "não sabe dizer se os vigilantes trabalhavam armados".

Conforme decisões anexas (processos 000774-34.2020.5.20.0006; 0000419-58.2019.5.20.0006e 0001169-51.2019.5.20.0009), restou constatado em diversos processos que tramitam ou tramitaram por este Especializada, que o primeiro Reclamado contratava empregados para o exercício da função de vigilante, no entanto, objetivando burlar a legislação trabalhista e não realizar o pagamento do adicional de periculosidade atinente à função, registrava a função de tais empregados como "inspetor de obra".

Observe que a própria testemunha do terceiro Reclamado disse que"(...) trabalhava um vigilante por dia nessa obra; que existia uma rotatividade muito grande, não sabendo informar quantos trabalhavam na obra (...)".

Resta claro, portanto,queo Reclamante exercia a função de vigilante, fazendo jus ao pagamento do adicional de periculosidade.

Pugna "pela reforma da decisão proferida em 1ª instância, com a condenação das Reclamadas (a segunda e terceira de forma subsidiária) ao pagamento do adicional de periculosidade/ diferenças salariais durante todo o pacto."

Analisa-se.

Consta da decisão recorrida:

DA FUNÇÃO EXERCIDA PELO RECLAMANTE

Alegando que desenvolvia a função de vigilante, laborando inclusive armado, requer o reclamante o pagamento de adicional de periculosidade com base no art. 193, II da CLT e CCT juntada aos autos, bem como diferenças salarias em virtude do não pagamento do salário base dessa categoria de trabalhadores, também, fixado em norma coletiva, e multa convencional.

As rés negam que o reclamante tenha laborado como vigilante.

Decido.

Inicialmente, cumpre consignar que a atividade profissional de segurança pessoal e patrimonial é desenvolvida exclusivamente pelo vigilante, conforme conceito extraído do artigo 15 da Lei 7.102/83,repetindo-se no Anexo 3 da NR-16 o teor contido no artigo 10 desta Lei, em caráter regulamentar.

Ocorre que, uma vez negado o labor na condição de vigilante,caberia ao obreiro fazer prova robusta desta sua condição, não conseguindo se desvencilhar deste ônus. Vejamos.

Não há prova documental que venha a corroborar o fato constitutivo alegado, sendo a tentativa de comprovação feito, apenas, pela via oral.

Em seu interrogatório, o autor até alegou que laborava em diversos locais, nas terceirizadas da primeira ré, armado.

A primeira testemunha ouvida, arrolada pelo laborista, disse que teria laborado para a primeira reclamada entre março e setembro/2020, e com o reclamante somente neste período, sendo em cerca detrês meses na obra de Porto Caele e no posto Morada do Mar.

Ocorre que esta informação, de labor com o reclamante em 2020 para a Impacto na obra Porto Caele não coaduna com o interrogatório do reclamante, que disse ter laborado neste local em 2016 e por cerca de um ano, restando patente a contradição de seu depoimento,maculando a confiabilidade das declarações prestadas.

A segunda testemunha inquerida, esta trazida pela AC Engenharia,disse que o reclamante não trabalhava armado.

Em relação à terceira testemunha ouvida, esta disse não conhecer o obreiro.

Nesse contexto, uma vez afastado o depoimento da primeira testemunha por falta de idoneidade, não há nos autos prova de que o autor laborasse armado fazendo as vezes de vigilante, tendo, no máximo e conforme admitido pela primeira ré, atuado como vigia, deforma que não era destinatário do adicional incluído pelo artigo celetista acima indicado.

Como corolário, indefiro o pleito de pagamento de adicional de periculosidade e, sob o mesmo fundamento, de diferenças salariais para o salário base de vigilante. (itens 'c' e 'd').

Por usar o mesmo fato jurídico, indefiro, também, o pedido de pagamento de multa convencional, item 'm' da peça pórtico.

Segundo o art. 193, da CLT:

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

A lei nº 7.102/83, em seus artigos 10, 16, 17 e 19, estabelece os critérios para a caracterização da atividade de vigilante patrimonial, entre eles a aprovação em curso de formação específica e conferindo, aos que atendam aos seus requisitos, a utilização de porte de arma em serviço, in verbis:

Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 8.863, de 1994)

I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994)

II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga. (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994)

§ 1º Os serviços de vigilância e de transporte de valores poderão ser executados por uma mesma empresa. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 8.863, de 1994)

§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas. (Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994)

Art. 16 - Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos:

[...]

IV - ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos desta lei.

[...]

Art. 17. O exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal, que se fará após a apresentação dos documentos comprobatórios das situações enumeradas no art. 16. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.184-23, de 2001)

Art. 19 - É assegurado ao vigilante:

II - porte de arma, quando em serviço;

A NR-16 condiciona, por seu turno, a concessão do adicional de periculosidade por exposição à violência física (atividade de vigilância), às situações em que o trabalhador integre o serviço orgânico de segurança privada.

Com efeito, a jurisprudência do TST se firmou no sentido de que não se confunde com a de vigia a atividade de vigilante, a qual exige exposição a risco acentuado, com atuação do trabalhador em operações perigosas (roubos ou outras espécies de violência física), com utilização de arma de fogo e submissão à formação legalmente exigida, vejamos.

"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. PAGAMENTO INDEVIDO. 1. A Eg. 2ª Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante, vigia, que pretendia o pagamento de adicional de periculosidade. Ressaltou que o pagamento da parcela entre dezembro de 2013 e agosto de 2015"se deu em razão do entendimento conferido à época ao Anexo 3 da Portaria 1.885/2013 do MTE, considerando-se a condição de empresa pública da reclamada e a incerteza acerca do enquadramento do vigia em atividade profissional de segurança pessoal ou patrimonial", motivo pelo qual concluiu que a supressão não configurou alteração contratual lesiva. 2. A distinção de atribuições entre vigia e vigilante está presente na Lei nº 7.102/1983 e na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) do MTE nº 5174. Nos termos do art. 16 da Lei nº 7.102/83 , a atividade de vigilante depende de requisitos específicos:"Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos: [...] IV- ter sido aprovado em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos desta lei;[...]". Cumpridas as exigências legais, ao vigilante será permitido o porte de arma de fogo, quando em serviço (arts. 19, II e 22 da Lei nº 7.102/1983), a revelar a dissemelhança entre as funções de vigia e de vigilante. 3. Nesse contexto, ainda que contratado diretamente por ente da administração pública indireta, o reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade, uma vez que o exercício do cargo de vigia não se enquadra no item 2 do Anexo 3, da Portaria nº 1.885/2013, específico para aqueles que se ocupam das atividades de segurança pessoal ou patrimonial. Precedentes da SBDI-1. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo interno conhecido e desprovido" (Ag-E-RR-11302-68.2015.5.03.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 22/11/2019).

Como anteriormente analisado, as declarações da testemunha convidada pelo Autor não podem ser consideradas, por que dissonantes do contexto fático por ele traçado em seu interrogatório. Do depoimento da primeira testemunha ouvida a cargo da defesa, extrai-se a ausência de utilização de arma de fogo no labor do Autor em favor das Acionadas.

Transcreve-se.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DA AC ENGENHARIA. [...] Aos costumes nada disse. Advertida e compromissada na forma da lei, inclusive quanto à cominação da multa do art. 793-D, da CLT. Às perguntas disse: o reclamante prestou serviço para a reclamada ACEngenharia de janeiro a abril de 2017, na obra do Pérolas Atalaia; que o reclamante não trabalhava armado; que a primeira reclamada já prestou serviço em outras obras, mas o reclamante não trabalhou nessas outras obras; que a empresa não tem obra chamada Parque Residence; que não sabe informar por quanto tempo a primeira reclamada prestou serviço à segunda reclamada; que não sabe dizer quantas pessoas prestavam serviço pela primeira reclamada; que a segunda reclamada sabia o funcionário que ia fazer o serviço, mas era alternado.

Assim, não restaram satisfeitos os requisitos legais necessários ao pagamento do adicional pleiteado pelo Autor.

Recurso improvido.

RECURSO DO PATRONO DA A.C. ENGENHARIA LTDA.:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se o Patrono em epígrafe, contra a decisão que determinou a suspensão da cobrança dos honorários advocatícios, assegurando que o art. 791-A, § 4º, da CLT foi declarado constitucional no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000043-9 0.201 9.5.20.0000.

Assevera que:

No caso concreto se observa que o reclamante teve decisão favorável financeiramente no valor de R$22. 387, 95.

Tal quantia, nos moldes do que preceitua o citado dispositivo legal, é apta a saldar a verba arbitrada a título de honorários advocatícios, de modo que, apesar de o reclamante ser beneficiário da justiça gratuita, incide no caso a exceção prevista na lei.

Desta forma, o recorrente requer desde já , a reforma da sentença para que seja afastada a suspensão da cobrança dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Ao exame.

Consta do julgado originário:

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Identificada a sucumbência recíproca na presente demanda e considerando os parâmetros fixados no parágrafo 2º, do artigo 791-Ada CLT, condeno a primeira reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência em quantia equivalente a 7% sobre o valor da liquidação, em favor dos advogados da parte reclamante.

Quanto ao reclamante, condeno-o ao pagamento de honorários de sucumbência em quantia equivalente a 7% sobre o valor dado à causa, a serem divididos em favor dos patronos da segunda e terceira reclamadas, em partes iguais para cada uma das demandadas.

Consigno que no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade (processo nº 0000043-90.2019.5.20,0000), em sede de controle difuso, nosso Regional decidiu pela constitucionalidade do artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT. Contudo, quanto à cobrança dos honorários, alinho-me ao entendimento do Desembargador Thenisson Santana Dória, nos seguintes termos: "[...] em se tratando de beneficiário da Justiça Gratuita, ainda que vencedor em parte dos pedidos e sucumbente no pedido mínimo, cabe ao advogado da parte vencedora demonstrar em ação autônoma a capacidade de pagamento do Reclamante dos honorários advocatícios no prazo de dois anos, após o trânsito em julgado da decisão, tendo em vista a recomposição aseu patrimônio mínimo e, do mesmo modo, por não se admitir compensação dos créditos do Reclamante com os honorários advocatícios, nos termos dos artigos 791-A, § 3º, da CLT, c/c o artigo 85, § 14, do CPC de 2015, ficando suspensa a respectiva cobrança enquanto o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. Caso não haja capacidade para pagamento no prazo legal, restará extinta a obrigação".

A Lei nº 13.467/2017, intitulada de "Reforma Trabalhista", cuja vigência se configurou em 11/11/2017, acrescentou o art. 791-A à CLT, passando a disciplinar a possibilidade, a partir de então, de concessão de honorários sucumbenciais, in verbis:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Há que se registrar, inicialmente, que o Tribunal Pleno desta Egrégia Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade (ArgInc 0000043-90.2019.5.20.0000), em sede de controle difuso, nos termos dos arts. 948 a 950, do CPC, c/c o art. 769, da CLT, publicado em 1/7/2020, declarou a constitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT (incluído pela Lei 13.467/2017), consoante ementa a seguir transcrita:

ARGUIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE, OU NÃO, DO ARTIGO 791-A, § 4º, DA CLT, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.467/2017. DECLARAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE. Atentando-se que foram obedecidos os ditames legais no processo legislativo que culminou na Lei n. 13.467/2017, que incluiu na CLT o artigo 791-A, § 4º, nele não se vislumbra qualquer contrariedade ao texto Constitucional, em especial ao artigo 5º, inciso LXXIV, este estabelecendo no sentido que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", já que a nova regra Celetista só imputa ao beneficiário da Justiça gratuita o efetivo pagamento de honorários sucumbenciais se aquele obtiver créditos, no âmbito processual, capazes de suportar a despesa, e que, assim não ocorrendo, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Constitucionalidade que se declara.

Convém consignar, assim como já determinado pelo Juízo a quo, que a cobrança dos honorários, sendo o Autor beneficiário da justiça gratuita, ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que a certificar, o Reclamado demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tal obrigação.

Nada a reformar.

Isso posto, conhece-se dos Recursos Ordinários e, no mérito, nega-se provimento ao do patrono da AC Engenharia e dá-se parcial provimento ao do Reclamante para estabelecer a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada pelas férias proporcionais devidas entre a admissão do Autor e abril de 2017 e honorários sucumbenciais no valor de 5% sobre tal parcela.

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos Recursos Ordinários e, no mérito, negar provimento ao do patrono da AC Engenharia e dar parcial provimento ao do Reclamante para estabelecer a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada pelas férias proporcionais devidas entre a admissão do Autor e abril de 2017 e honorários sucumbenciais no valor de 5% sobre tal parcela.

Presidiu a SESSÃO TELEPRESENCIAL a Exma. Desembargadora Vice-Presidente RITA OLIVEIRA. Participaram, ainda, o (a) Exmo (a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, o Exmo. Procurador ADSON SOUZA DO NASCIMENTO, bem como os Exmos. Desembargadores VILMA LEITE MACHADO AMORIM (RELATORA), JOSENILDO CARVALHO e THENISSON DÓRIA. OBS: Impedido o Exmo. Desembargador THENISSON DORIA, não participando do julgamento.

VILMA LEITE MACHADO AMORIM

Relatora

VOTOS

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1258438381/6512720205200009/inteiro-teor-1258438397

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