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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
12/08/2021
Relator
RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
Primeira Turma

PROCESSO nº 0000098-32.2019.5.20.0003 (EDROT)

EMBARGANTE: INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA, ELAINE FELIX RAMOS

EMBARGADO: ELAINE FELIX RAMOS , INTERBELLE COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA

RELATOR: RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA

EMENTA

EMBARGOS DA RECLAMADA - PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS - PARCIAL PROVIMENTO. Embargos aos quais se dá parcial provimento, apenas pra prestar esclarecimentos, na forma da fundamentação, sem conferir efeito modificativo ao julgado

EMBARGOS DA RECLAMANTE - MULTA CONVENCIONAL - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE UM DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO - PROVIMENTO - CONCESSÃO DE EFEITO MODIFICATIVO. Embargos aos quais se dá provimento para, emprestando efeito modificativo ao julgado, restabelecer, nos termos da fundamentação, a condenação ao pagamento da multa convencional, contudo à razão de 50% do valor a tal título previsto nas CCTs.

RELATÓRIO

INTERBELLE COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA e ELAINE FELIX RAMOS opõem embargos de declaração (IDs 042bb4b e 4ce7c7a, respectivamente) em face do acórdão proferido pelo Regional (ID d458aa3).

Regularmente notificadas as partes, apenas a reclamada apresentou contrarrazões (ID ea82fd7).

Em mesa para julgamento.

FUNDAMENTAÇÃO

DA ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conhece-se dos embargos de declaração opostos pelas partes.

MÉRITO

DOS EMBARGOS DA RECLAMADA

DA JORNADA DE TRABALHO

Consigna a demandada:

1. OMISSÃO - CARGO DE CONFIANÇA - PRÉQUESTIONAMENTO

O v. acórdão reformou a r. sentença para, afastando o enquadramento da Reclamante como cargo de gestão/confiança, disposto no art. 62, II, da CLT, condenar a Reclamada ao pagamento das horas extras pelo período de 01/11/2015 até a rescisão contratual, ocorrida em 17/02/2017.

Contudo, concessa venia, o v. acórdão incorreu em OMISSÃO ao deixar de apreciar as teses levantadas pela embargante em sede de Contrarrazões.

A fundamentação desta douta turma para o afastamento da Reclamante do disposto no art. 62, II, da CLT, foi no sentido de que houve contradição no depoimento da testemunha ouvida a convite da presente Embargante em relação à demissão da empregada Ana Paula, que teria ocorrido em 12/01/2016.

Outrossim, disse que a assinatura da reclamante oposta nos comunicados de dispensada de ids 32d2fca, c3214d4 e d7f5c81, não atraia a presunção de que a decisão dos desligamentos fosse sua.

No entanto, em sede de contrarrazões a presente Embargante destacou que trechos de fls. 362, 365 e 366 da procuração de fls. 361-366, provam que durante todo o período em que a autora foi Gerente de Loja teve poderes para admitir, demitir, firmar documentos, abonar faltas, autorizar o pagamento de despesas ordinárias e outros:

[...]

Além do exposto, igualmente se argumentou nas contrarrazões quanto a demissão do empregado Valmir dos Santos em que consta a assinatura da reclamante no comunicado de dispensa, além disso se destacou que ao contrário do que aduziu a reclamante em suas razões recursais, de que não teria feito tal desligamento, tendo apenas a "função de assinatura de documentos", o trecho de fls. 499 deixou claro que foi a Reclamante a responsável pelo desligamento, colacionando o seguinte trecho do documento:

[...]

Ainda sobre tal documento, de id c1c224b, destaca-se que em sua pag. 2, restou claro que foi a reclamante quem procedeu a abertura do procedimento de demissão do empregado Valmir:

[...]

Sendo esta quem inseriu a seguinte justificativa no processo de desligamento:

[...]

Ainda, tal documento demonstra que a demissão do empregado Valdir foi aprovada em requerimento inicial, ou seja, requerimento este que foi aberto pela Reclamante.

Em complementação aos argumentos supra, todos expostos nas contrarrazões ao recurso da reclamante, também se destacou que a autora já havia confessado em seu depoimento pessoal, na audiência de 26/09/2019, que os 15 funcionários da loja eram por ela supervisionados, e inclusive a ela se reportavam quando precisavam faltar ou se atrasar.

Também se destacou que quando do reinterrogatório a Reclamante confessou que substituiu a gerente anterior, de nome Teresa. Sendo que esta em seu depoimento disse claramente que:

"[...] que a reclamante substituiu a depoente durante os afastamentos; que a depoente, na função de gerente de loja, exercia as seguintes atividades: 'admissão, demissão, avaliações de desempenho, feedbacks, escala de jornada de trabalho, divisão

de metas, acompanhamento de desempenho, conferência de ponto, marcação de férias; que com o afastamento da depoente, a reclamante assumiu as referidas atividades; [...]"

Conforme se observa, todos os pontos acima são de extrema relevância para o deslinde do caso e são ora novamente levantados pela embargante, até mesmo com o fito de prequestionamento, eis que, ao analisar de forma substancial e exauriente o feito, esta E. Turma se omitiu a respeito dessas peculiaridades da lide e das teses de defesa, confirme inclusive foi ressaltada no corpo das contrarrazões apresentada pela ora Embargante.

Deste modo, data máxima vênia, faz-se necessário que esta douta turma se manifeste se:

a) a procuração concedendo poderes à Reclamante, somado ao documento de demissão do empregado Valmir dos Santos, que apontam que foi a reclamante quem abriu e finalizou o procedimento, não são suficientes para comprovar a existência de poderes que superam a atribuição dos demais empregados, máxime os lotados na loja em que a Reclamante laborava?

b) Quanto ao depoimento pessoal prestado pela reclamante em que confessa que os funcionários da loja eram por ela supervisionados e que quando precisavam faltar ou atrasar, se tais poderes não significariam que ela tinha ingerência direta em relação à jornada de trabalho dos demais empregados da loja?

c) Por fim, requer-se o posicionamento desta douta turma quanto ao confessado pela Reclamante de que substituiu a gerente anterior, sra. Tereza, somado ao depoimento desta

(Tereza Raquel), em que aponta como sendo as suas atividades, que disse também terrem sido desempenhadas pela reclamante, as seguintes: "admissão, demissão, avaliações de desempenho, feedbacks, escala de jornada de trabalho, divisão de metas, acompanhamento de desempenho, conferência de ponto, marcação de férias", se ao confessar ter substituído a referida testemunha/gerente se não já restaria incontroverso que a reclamante desempenhou as referidas atividades?

Como os pontos acima mencionados, os quais constam expressamente nas alegações de contrarrazões apresentadas pela Embargante, não foram objeto de análise explícita no v. acórdão, para que não paire dúvidas e por envolver definições cruciais para adequada solução da demanda, faz-se necessário os esclarecimentos requeridos, devendo este Órgão Julgador suprir as omissões, manifestando-se expressamente sobre todos os debates provocados pela ré, inclusive para fins de prequestionamento, na forma do art. 897-A, da CLT, e Súm. 297, do TST, e também para se evitar supressão de instância, bem como para inclusive conceder efeitos modificativos ao julgado, se assim entender.

Sem razão.

Eis os termos do decisum embargado:

"DA JORNADA DE TRABALHO

Expende a reclamada:

1. A JORNADA DE TRABALHO - INCIDÊNCIA DA DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, I, DA CLT

Data vênia, merece reforma a r. sentença de primeiro grau que condenou a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, por entender que:"Assim, do depoimento da testemunha restou comprovado que a reclamante tinha sua jornada controlada quando exerceu a função de supervisora.,."(g.n.) Em vista disto, ante a ausência de cartões ponto, o d. Juízo a quo determinou a jornada da reclamante como sendo:", REPUTO a jornada da autora como sendo de segunda a sexta das 08h00 às 19h00, com 1h de intervalo e uma vez ao mês das 08h00 às 22h00, com uma hora de intervalo e, aos sábados, das 08h00 às 15h00, sem intervalo."(g.n.) Data máxima vênia, razão não assiste a r. sentença, estando a merecer reforma no tópico referenciado, conforme se demonstrará a seguir. Observe-se:

1.1 Das Horas Extras Excedentes da 8ª Diária e 44ª Semanal

Incorreta a r. sentença de primeiro grau que condenou a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal.

Isto porque restou amplamente comprovado nos autos através da prova documental apresentada com a defesa, que ao longo de toda vigência do pacto laboral, a autora empreendeu jornada eminentemente externa, estando, desta forma, isenta da marcação de ponto, nos exatos termos do artigo 62, I, da CLT, eis que a autora sempre foi a senhora absoluta do seu tempo, laborando externamente e determinando os seus próprios horários de trabalho, sem qualquer controle por parte da reclamada.

E isso, é que se extrai do escopo das suas atividades consistente em visitar possíveis clientes, promover a compra de produtos e serviços, captar revendedoras e capacitá-las, dentre outras compatíveis com a sua condição pessoal e funcional.

Quanto a prova testemunhal, inicialmente é necessário destacar que A testemunha Jessica Silva Dias trabalhou com a reclamante de julho de 2013 até julho de 2015, de modo que somente em relação a tal período é que se poderia considerar o seu depoimento, visto que a testemunha somente faz prova em relação aos fatos que tenha presenciado, o que não se poderia dizer em relação ao período posterior a julho/2015.

Outrossim, em um trecho do seu depoimento a testemunha diz

"[...] que nos dias de trabalho externo passavam na empresa no início e final do expediente; que não trabalhava a domicílio; que o controle de jornada era feito da seguinte forma: "tinha que todos dias ir até a empresa e durante dia era acompanhado por ligações e fotos e no final do dia tinha que retornar até a empresa para fazer os relatórios do que tinha executado durante o dia"; que os relatórios eram feitos diariamente e encaminhados imediatamente à coordenadora Carmem; que o relatório de campo era físico e o relatório de vendas era virtual."

Já no depoimento pessoal, a reclamante afirmou que:

" [...] pegar o material na Central para trabalhar na rua mediante um relatório de atividades que recebia mensalmente que podia ser interno ou externo, se fosse interno fazia vendas na Central e externamente fazia prospecção de clientes, visitas a clientes inativos, panfletagem e ação "[...]"

Logo, verifica-se a existência de contradição entre os depoimentos no que tangem à entrega dos relatórios, visto que enquanto a reclamante diz que tal é mensal a testemunha diz que eles eram diários, sendo entregues imediatamente à coordenadora.

Ademais, a reclamante diz que laborava interna ou externamente, a depender da atividade recebia. Já a testemunha afirma que somente retornava para a empresa ao final do dia para fazer os relatórios do que tinha executado. Logo, resta evidente mais esta contradição entre os depoimentos, de modo que não se faz crivo que a testemunha tenha acompanhado a atividade laboral da reclamante, portanto, não servindo o seu depoimento como meio válido de prova.

Ainda, considerando se tratar de uma atividade em que as supervisoras eram quem detinham a autonomia de seu horário de trabalho, não resta crivo que tanto a testemunha quanto a reclamante tenham laborados "exatamente" nos mesmos horários, sendo que o depoimento da testemunha espelha exatamente o que foi escrito na petição inicial, sem qualquer variação, ainda mais considerando que o depoimento testemunhal ocorreu em março/2020 e a testemunha foi demitida em julho/2015.

Tais situações, de proêmio, são suficientes para afastar qualquer validade do depoimento testemunhal e a afirmação de que havia controle de jornada por parte da recorrente, a fim de desconfigurar a realização do labor externo.

Importa registrar que na condição de Supervisora de Campo, a autora tinha sua equipe de revendedora, porém com total autonomia de agenda e de trabalho, não havendo determinação da empresa para que seguisse qualquer tipo de roteiro, e muito menos de comparecer na sede da empresa no início ou no final da jornada, de forma de que esta gerenciava seu tempo da maneira que entendesse mais viável, cabendo aqui ressaltar que a cobrança da empresa era eminentemente com o desenvolvimento do trabalho, jamais quanto ao horário de realização do mesmo, inexistindo qualquer forma de fiscalização por qualquer meio que fosse.

Quando não estava em campo, permanecia em "home office", ou seja, laborava em sua residência no horário que quisesse e sem qualquer controle de jornada.

Como se pôde observar, diante de todos os elementos que foram destacados, resta incontroverso que a autora laborava externamente e há a presunção de que ela NÃO sofria controle e fiscalização da sua jornada de trabalho por parte do empregador, donde se conclui que o ônus probatório, no sentido de que era viável o controle indireto das jornadas laboradas, era da reclamante, do qual ela não se desincumbiu.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial dominante, conforme demonstram as ementas a seguir descritas:

[...]

Logo, diante de todos estes elementos não subsiste a decisão proferida pelo juízo a quo, visto que a prova não restou dividida, mas sim houve a completa demonstração, sejam por meios documentais ou pela prova oral produzida, que a reclamante era trabalhadora externa e que diante de sua atividade laboral era impossível a reclamante controlar a sua jornada de trabalho.

Mesmo que se considere que se estava diante de uma situação de prova empatada, pelos depoimentos testemunhais produzidos, é certo que a prova do desempate não se faz pela quantidade de testemunhas que prestaram depoimento, mas sim, e também, pelos demais elementos probatórios existentes nos autos, inclusive documentais.

In casu, como já demonstrado, além da prova testemunhal a recorrente demonstrou a correta anotação da exceção da jornada do art. 62, I, da CLT na CTPS da recorrida, bem como a sua expressa previsão no contrato de trabalho.

Logo, mesmo que se considere a existência de prova empatada, os demais elementos probatórios existentes nos autos demonstram a incorreção da r. sentença, ao afastar e enquadramento da reclamante no art. 62, I, da CLT.

À vista de tudo o quanto foi exposto, de se concluir que não há qualquer elemento nos autos que evidencie a possibilidade ou o efetivo controle das jornadas prestadas pela reclamante.

Nesse passo, não havendo prova da possibilidade de controle de jornada pela empregadora, incide ao caso o disposto no artigo 62, I, da CLT, não fazendo a autora jus ao pagamento das horas extras e repercussões postuladas.

Se outro for o entendimento desta Colenda Turma Julgadora, diga-se que o enquadramento da reclamante à exceção prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT, deve ser aferida pela efetiva ausência de controle da jornada laborada, como era o caso da reclamante, e não pelo simples fato do empregador ter a "possibilidade" de fazê-lo. Afinal, o que justifica a sua isenção do registro de jornada, é a sua autonomia de horário no desempenho de suas atividades realizadas externamente, e não o fato de ser possível ou não a fiscalização do seu horário de trabalho. Mesmo porque, no mundo informatizado em que vivemos nos dias atuais, referido dispositivo legal se tornaria obsoleto, acaso assim não se entenda.

À vista do exposto, e considerando que a recorrente se desincumbiu a contento do encargo que lhe competia quanto a demonstração da efetiva ausência de controle de jornada da reclamante, nos termos que determina os artigos 818, da CLT e 373, II, do CPC, a r. sentença de piso deve ser reformada para excluir da condenação da reclamada o pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, dando-se prevalência a pactuação ajustada entre as partes, no sentido de que a autora não estava sujeita a jornada de trabalho, nos termos do artigo 62, I, da CLT, pactuação esta que não restou descumprida por qualquer uma das partes, em especial por parte da recorrente, que nunca exigiu da recorrida o cumprimento de qualquer jornada de trabalho, conferindo-lhe total liberdade de atuação.

Pela reforma da r. sentença de origem para o fim de excluir da condenação da ré o pagamento de horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, em virtude do enquadramento da autora na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, assim como a condenação ao pagamento do intervalo do art. 384 da CLT do referido período.

Reforme-se, nestes termos.

A reclamante, por seu turno, tece o que segue:

DO CARGO DE CONFIANÇA DESCARACTERIZADO - DAS HORAS EXTRAS PRESTADAS

Não obstante a preliminar de nulidade do julgado, acima suscitada, em virtude do princípio da eventualidade, caso a preliminar não seja aceita, o que não se espera, a Reclamante apresenta suas razões recursais de reforma a sentença quanto ao indeferimento do pedido de horas extras quando do exercício do cargo denominado "gerente de loja", nos seguintes termos:

Conforme narrado na inicial a Reclamante, durante o período de 01/11/2015 até a data do encerramento do pacto laboral a exerceu a função denominada pela empresa de "gerente de loja", sendo que a Reclamada alegou que tal cargo era de confiança, conforme se infere da transcrição de trecho da defesa:

Já no período em que a autora exerceu a função de Gerente de Loja,a saber, de 01/11/2015 até a extinção contratual ocorrida em 07/02/2017, a reclamante continuou a estar isenta de marcação de ponto, eis que não tinha a jornada de trabalho controlada, haja vista o cargo de confiança que ocupava, incidindo aqui a hipótese do artigo 62, II, da CLT, não fazendo jus às horas extras reclamadas, eis que a autora poderia livremente escolher os horários de labor e de suas refeições e descanso.

Registre-se de inicio que a Reclamante não detinha autonomia para tomar decisões que interferissem no rumo do estabelecimento, colocando em risco o empreendimento.

A reclamante não era a autoridade máxima no local de trabalho, não podendo admitir ou demitir funcionários, e que o simples fato de assinar o comunicado de aviso prévio não é motivo suficiente para enquadrá-la na referida exceção, como entendeu o magistrado de primeiro grau.

A prova testemunhal produzida em juízo revela, sem sombra de dúvidas, que a Reclamante estava submetida a fiscalização e controle da jornada e que não detinha poderes de mando e gestão, bem como restou provado que a Reclamante auferia salário superior a 40% em relação aos demais empregados, como exigido na legislação.

Pois bem.

O enquadramento do trabalhador na hipótese do artigo 62, II, da CLT não decorre da denominação da função ou do pagamento da gratificação do cargo.

Todavia, a nomenclatura ou roupagem dada ao cargo, ou mesmo a existência de poderes de mando e gestão não configuram, por si só, o referido cargo, sendo necessária a prova robusta da identificação do conglomerado de elementos que englobam tanto os requisitos subjetivo e objetivos emanados da norma.

A confiança excepcional, que deverá ser provada pelo empregador, deve ser atribuída àqueles empregados que realmente detenham influência sobre atividade empresarial, pois sobre ele o empregador deposita a sua confiança para que o negócio, tendo para tanto, subordinados sob o seu comando e poderes para admitir, demitir, aplicar punições, tudo isso com autonomia e liberdade, sem a presença constante do próprio empregador supervisionando seu trabalho ou controlando a sua jornada, sendo que tal pode de mando não restou demonstrado no curso da instrução probatório, senão vejamos:

REINTERROGATÓRIO DA RECLAMANTE. ÀS PERGUNTAS DISSE: "[...] que a depoente não tinha autonomia nas decisões relacionadas à empresa; que a depoente não registrava jornada, contudo, reportava sua jornada para seus superiores hierárquicos, Marta e Celucia, por e-mail ou whatsapp; que a chefe da depoente estabelecia por e-mail o horário de trabalho nos dias festivos; que, na função de gerente trabalhava de segunda a sexta das 08h às 18h, com 1h de almoço e aos sábados das 09h às 19h e uma vez por semana tirava a folga dos caixas, das 08h às 22h, com uma hora de almoço, conforme a escala de folga dos caixas. Nada mais disse nem lhe foi perguntado."

DEPOIMENTO DA 2ª TESTEMUNHA DO RECLAMANTE: VIVIANE SOUZA SANTOS: "Que trabalhou para a reclamada de 22 junho de 2011 a abril de 2017, nas funções de caixa e caixa líder; que trabalhou com a reclamante de novembro de 2015 a fevereiro de 2017; que a reclamante exercia a função de gerente, realizando as seguintes atividades: 'recebendo as ordens da gerente geral, Marta ou Celucia"; que trabalhava nos seguintes horários das 08h às 18h, de segunda a sexta, com 1h de intervalo e aos sábados das 09h às 19h, com 1h de intervalo; que uma vez por semana tinha que tirar a folga do caixa, laborando das 08h às 22h, com 1h de intervalo; que a reclamante laborava das 08h às 18h, com 1h de intervalo, de segunda a sexta e aos sábados das 09h às19h, com 1h de intervalo e uma vez por semana das 08h às 22h tirando a folga do caixa, com1h de intervalo; que sabe que a reclamante ficava até as 22h, no dia em que tirava a folga do caixa, pois esse era o horário do caixa; que a reclamante não contratou funcionários; que a reclamante não demitiu funcionários; que a reclamante não puniu funcionários; que os funcionários Ana Paula e Brenda foram punidas por Marta e Celucia; que Marta comparecia na loja semanalmente e Celucia mensalmente; que a depoente foi contratada por Charlene, do RH; que havia 2 caixas na loja, Alisson, Wesley, entre outros; que no período da depoente trabalharam vários caixas, mas havia somente duas vagas; que não havia escala para o trabalho noturno dos caixas; que os caixas trabalhavam 3 domingos e folgavam 1; que os caixas tinham folga em um dia da semana, fixo; que a folga da depoente era segunda e depois passou para a quarta; que a reclamante, uma vez por semana, tirava a folga dos caixas trabalhando das 08h às 22h, com 1h de descanso; que o dia da folga da depoente era determinado pelo RH; que a reclamante era a única gerente; que Teresa passou uma fase de adaptação na loja por pouco tempo, sendo transferida para uma loja no Orlando Dantas; que antes de Elaine, a gerente era Sandra; que não lembra a data de afastamento de desligamento de Marta; que não havia a possibilidade de um caixa tirar a folga de outro. Nada mais disse nem lhe foi perguntado."

Ainda no que tange ao depoimento da testemunha da Reclamada, Sra. Tereza Raquel Lima, não merece qualquer crédito, foi completamente contraditória quanto as suas em que trabalhou com a reclamante, sendo ainda mais contraditória quanto ao período que se afastou para o gozo de licença maternidade:

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA RECLAMADA: Tereza Raquel Lima Santos Boaventura. [...] que trabalhou junto com a reclamante em 2015, por 6 meses, nas seguintes circunstâncias:"que trabalhava no Shopping Jardins em agosto de 2015, quando estava gestante e se afastou em setembro de 2015, retornando em 24/11/2015; que em 03/02/2016, com o nascimento da filha entrou em licença maternidade e retornou em agosto de 2016"; que a reclamante substituiu a depoente durante os afastamentos; [...] que a gestora da reclamante era Marta, Celucia e Camila, sucessivamente; que trabalhou na loja do Orlando Dantas de dezembro de 2015 até o retorno da licença maternidade; que, após a licença maternidade em agosto de 2016 retornou à loja do Shopping Jardins, exercendo a gerência junto com a reclamante; que a reclamante não alterava preços. Nada mais disse nem lhe foi perguntado."

Ora, a testemunha inicialmente afirmou que trabalhou com a Reclamante por 6 meses em 2015, mas que se afastou em 09/2015, retornando em 11/2015 e que retornou da licença maternidade em 08/2016, no entanto ao final do seu depoimento afirmou que de 12/2015 até o retorno da licença maternidade trabalhou na loja do Orlando Dantas, e que após o retorno da licença maternidade em agosto de 2016 retornou à loja do Shopping Jardins. No entanto consoante restou provado nos autos desde novembro de 2015 a Reclamante já trabalhava na loja do Shopping Jardins.

E mais, não bastasse tal contradição em relação ao período de trabalho com a reclamante, observa-se da referida testemunha alegou que presenciou a Reclamante demitir a funcionária Ana Paula e que a testemunha estava presente no momento, no entanto, o documento sob o ID nº d7f5c81, demonstra que a funcionária Ana Paula foi comunicada da dispensa no data de 12/01/2016 e do documento sob o ID nº dbd0fef demonstra que a funcionária Ana Paula, trabalhava na loja do shopping Jardins:

[...]

Com efeito, na data a que a testemunha afirmou presenciar a Reclamante demitir a funcionária Ana Paula, esta mesma testemunha afirmou que nesta data trabalhava na loja do Orlando Dantas: "que trabalhou na loja do Orlando Dantas de dezembro de 2015 até o retorno da licença maternidade;"

Assim, ante tais contradições deve ser totalmente desacreditado o depoimento da testemunha da Reclamada.

Por outro lado a 2ª testemunha da Reclamante, Srª Viviane Souza Santos, confirmando que trabalhou com a reclamante de novembro de 2015 a fevereiro de 2017; asseverou que as atividades da Reclamante consistiam em receber "as ordens da gerente geral, Marta ou Celucia"; bem como confirmou que a reclamante não contratou funcionários; que a reclamante não demitiu funcionários; que a reclamante não puniu funcionários; que os funcionários Ana Paula e Brenda foram punidas por Marta e Celucia; que Marta comparecia na loja semanalmente e Celucia mensalmente; que a depoente foi contratada por Charlene, do RH;.

Diante de tais fatos, faz-se necessário uma ponderação a respeito do requisito confiança, isso porque, a rigor, todo cargo é de confiança no sentido de que a fidúcia é elemento essencial ao contrato de trabalho. Todavia, a confiança de que trata a lei é aquela que coloca o empregado em posição de destaque, sendo que a prova produzida no instrução processual demonstra o contrário, uma vez que as atividades da Reclamante eram supervisionada "de perto" pelas gerentes Marta e Celucia, sendo que estas sim é que exerciam realmente o cargo de confiança, de mando e gestão do negócio.

E mais, não bastasse tais fatos os documentos apresentados pela Reclamada não são suficientes a comprovar a condição da autora como de confiança a lhe emprestar a condição excepcional do art. 62 da CLT.

Nota-se que apesar de haver a assinatura da Reclamante nos avisos prévios, importa destacar que, o processo demissional e a aprovação da referida demissão eram realizados pelos supervisores, basta observar o documento sob o ID nº cfc224b:

[...]

Assim, a prova documental apresentada pela própria Reclamada serve a demonstrar que a autora tinha a função de assinatura de documentos, quando na verdade as decisões administrativas inerentes ao efetivo cargo de confiança eram exercidas por outras pessoas.

Por fim, não bastasse a ausência de prova de que a Reclamante era detentora de poderes que o diferenciem dos demais, acrescente-se a isso a necessidade de produção de prova do requisito objetivo, que determina o recebimento da gratificação no valor de 40% sobre o salário efetivo e tem status de presunção absoluta.

No caso, a Reclamante até 01/11/2015 exercia do cargo de supervisora de campo, no entanto quando passou a função de "gerente de loja", segundo informações prestadas pela própria Reclamada em sua defesa, passou a ter um aumento salarial correspondente a 25,23% (vinte e cinco vírgula vinte e três por cento):

[...]

Assim, o suposto cargo de gerente sequer atingiu o padrão remuneratório diferenciado de 40% sobre o salário do cargo anteriormente exercido.

Dessa forma, ante a prova produzida nos autos, não é possível vislumbrar que a reclamante desempenha cargo de confiança, nos moldes do art. 62, II, da CLT, sendo que a execução das atribuições a ela impostas, por hipótese alguma, colocava em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade, ao revés, e nem há que se falar em cumprimento do requisito objetivo, visto que o salário de R$ 2.000,00 (dois mil reais) não se mostra elevado o suficiente para ser equivalente ao patamar remuneratório diferenciado de um dos comandantes da empresa, razão pela qual a sentença singular merece ser reformada, para ser deferido o pedido de pagamento de horas extras durante o período de 01/11/2015 à 07/02/2017.

Examina-se.

Transcreve-se o decisum de primeiro grau:

JORNADA

Alega a autora que foi contratada para laborar para a reclamada em 01/04/2008 exercendo a função de vendedora, tendo exercido também as atividades de supervisora e gerente e em 07/02/2017, foi despedida sem justa causa. Narra ainda que "(...) que durante o período imprescrito do contrato de trabalho a sua jornada foi desenvolvida primordialmente no seguinte horário: A partir de 01/06/2013 até 31/10/2015, a reclamante laborou de segunda a sexta, das 08h às 19h, com 01h de intervalo, e uma vez ao mês, para fechamento de ciclo, a autora tinha jornada das 08h às 22h, com 01h de repouso. Aos sábados laborava das 08h às 15h, sem intervalo. Por fim, de 01/11/2015 a 07/02/2017, a trabalhadora passou a ter jornada de segunda a sexta, das 08h às 18h, com 01h de descanso, e aos sábados, das 09h às 19h, com 01h de pausa. Esclarece que, uma vez a cada semana, sem dia previamente definido, era obrigada a laborar das 08h às 22h".

Aduz ainda que "Frise-se que, na função nominal de 'supervisora' e 'gerente', a reclamante não detinha poderes totais de mando e gestão, não podia realizar demissão e admissão, o que era realizado pelo setor específico sem intervenção direta da obreira, uma vez que seu conteúdo ocupacional era próprio de uma chefia intermediária, uma vez que não detinha poderes de gestão e autonomia organizacional e tampouco administrativa, e, portanto, o exercício da atividade não colocava em risco o empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento da a tividade empresarial, além de ter a sua jornada de trabalho controlada e as atividades diuturnamente fiscalizadas".

A reclamada aduz que "Não faz jus, a autora, as horas extras reclamadas, eis que durante o período imprescrito, em que a mesma exerceu as funções de Supervisora de Campo e Gerente de Loja ela esteve isenta de marcação de ponto, eis que não tinha a sua jornada de trabalho controlada, enquadrando-se na exceção prevista no artigo 62, inciso I e II, da CLT (...) Com efeito, no período em que a reclamante exerceu a função de Supervisora de Campo, a saber, de 01/06/2013 até 31/10/2015, as suas atividades eram desenvolvidas em ambiente eminentemente externo, sem que a reclamada tivesse a possibilidade ou mesmo a intenção de controlar a sua jornada de trabalho (...) Já no período em que a autora exerceu a função de Gerente de Loja, a saber, de 01/11/2015 até a extinção contratual ocorrida em 07/02 /2017, a reclamante continuou a estar isenta de marcação de ponto, eis que não tinha a jornada de trabalho controlada, haja vista o cargo de confiança que ocupava, incidindo".

Analiso.

Os documentos de ID. c1c224b comprovam que a empregada detinha poder de mando e gestão, não logrando a reclamante se desincumbir do encargo de desconstituir a prova documental.

Assim, independente da jornada de trabalho a que estivesse sujeita, o exercício da função de gestão, em concomitância com a percepção de gratificação compatível com a atividade, faz incidir o disposto no artigo 62, II da CLT, não havendo falar em remuneração de horas extraordinárias, ficando rejeitado o pedido de horas extraordinárias e o de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada previsto no art. 384 da CLT e os seus consectários para o período em que exerceu a função de gerente. A controvérsia seguinte, referente à jornada laboral, diz respeito a função de supervisora.

Em depoimento, a reclamante disse:

"(...) que no período em que atuou como supervisora de campo o controle de jornada era feito mediante o preenchimento de relatórios, bem assim passavam na empresa no início e no final da jornada".

A testemunha apresentada pelo reclamante, afirmou: "Que trabalhou para a reclamada de janeiro de 2011 a 16 de julho de 2015, nas funções de caixa e supervisora de campo, sucessivamente; que trabalhou com a reclamante de junho ou julho de 2013, até o término do pacto da depoente; que exerciam a função de supervisora de campo, trabalhando no mesmo horário; que trabalhavam de segunda a sexta das 08h às 19h, com 1h de intervalo e aos sábados das 08h às 15h, sem intervalo; que uma vez por mês trabalhava das 08h às 22h, conforme calendário de fechamento de ciclo; que trabalhavam no regime interno e externo, conforme escalas; que nos dias de trabalho externo passavam na empresa no início e final do expediente; que não trabalhava a domicílio; que o controle de jornada era feito da seguinte forma: 'tinha que todos dias ir até a empresa e durante dia era acompanhado por ligações e fotos e no final do executado durante o dia'; que os relatórios eram feitos diariamente e encaminhados imediatamente à coordenadora Carmem; que o relatório de campo era físico e o relatório de vendas era virtual."

Assim, do depoimento da testemunha restou comprovado que a reclamante tinha sua jornada controlada quando exerceu a função de supervisora. Portanto, comprovado o controle da jornada da autora, a não apresentação dos controles de jornada pela ré faz incidir a inteligência da súmula 338 do C. TST, segundo o qual presumem-se verdadeiros os horários apontados na inicial. Considerando que a reclamada não se desincumbiu em seu ônus de desconstituir a presunção de veracidade que recai sobre a jornada da inicial, REPUTO a jornada da autora como sendo de segunda a sexta das 08h00 às 19h00, com 1h de intervalo e uma vez ao mês das 08h00 às 22h00, com uma hora de intervalo e, aos sábados, das 08h00 às 15h00, sem intervalo.

Desta forma, ACOLHO EM PARTE o pedido para condenar a reclamada a pagar à reclamante horas extraordinárias, inclusive em decorrência da supressão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, incidências legais pleiteadas, apenas para o período em que exerceu a função de supervisora de campo, do período não prescrito até 31/10/2015.

No tocante ao período em que exercida a função de Supervisora, cumpre observar que exercício do trabalho externo, por si só, não afasta o direito às horas extraordinárias. Para a inserção da hipótese na exceção do art. 62, I, da CLT, devem estar presentes dois requisitos: o exercício de trabalho externo e a impossibilidade de o empregador controlar ou fiscalizar a jornada de trabalho. À falta de um destes requisitos impõe-se a submissão do trabalhador às regras gerais de duração do trabalho.

Além de a reclamada não ter não produzido prova no sentido de restar inviabilizado o controle dos horários de trabalho da obreira no interregno em questão, ônus que lhe competia porquanto fato obstativo do direito suscitado, a primeira testemunha indicada pela reclamante, asseverou:

"Que trabalhou para a reclamada de janeiro de 2011 a 16 de julho de 2015, nas funções de caixa e supervisora de campo, sucessivamente; que trabalhou com a reclamante de junho ou julho de 2013, até o término do pacto da depoente; que exerciam a função de supervisora de campo, trabalhando no mesmo horário; que trabalhavam de segunda a sexta das 08h às 19h, com 1h de intervalo e aos sábados das 08h às 15h, sem intervalo; que uma vez por mês trabalhava das 08h às 22h, conforme calendário de fechamento de ciclo; que trabalhavam no regime interno e externo, conforme escalas; que nos dias de trabalho externo passavam na empresa no início e final do expediente; que não trabalhava a domicílio; que o controle de jornada era feito da seguinte forma:"tinha que todos dias ir até a empresa e durante dia era acompanhado por ligações e fotos e no final do dia tinha que retornar até a empresa para fazer os relatórios do que tinha executado durante o dia"; que os relatórios eram feitos diariamente e encaminhados imediatamente à coordenadora Carmem; que o relatório de campo era físico e o relatório de vendas era virtual.".

Pelo contexto probatório, não restou demonstrada a impossibilidade do controle de jornada.

Sublinhe-se que não há motivos para o não acolhimento do depoimento da testemunha.

Diferente que sustenta a demandada em seu apelo, não se constata a suposta incongruência suscitada. Salienta-se que os relatórios diários mencionados pela testemunha se referem às atividades que haviam sido executadas. Já o relatório mensal referido pela autora em seu reinterrogatório - "Que exerceu a função de supervisora de campo de junho de 2013 a novembro de 2015, exercendo as seguintes atividades: 'pegar o material na Central para trabalhar na rua mediante um relatório de atividades que recebia mensalmente que podia ser interno ou externo, se fosse interno fazia vendas na Central e externamente fazia prospecção de clientes, visitas a clientes inativos, panfletagem e ação'; [...]" - diz respeito as atividades que eram repassadas pela empresa, para serem executadas no período; uma espécie de plano de trabalho.

Logo, considerando-se as nuances do caso, há de ser mantida a sentença no tocante à jornada reconhecida, pois além de descumprida a obrigação inerente ao registro da jornada, os horários alegados foram ratificados pela prova testemunhal.

Por conseguinte, restando patente a violação aos ditames constitucionais e legais que regem a jornada, faz jus a reclamante ao pagamento das horas extras e reflexos deferidos, inclusive no tocante ao intervalo do art. 384 da CLT.

Não se observa também respaldo à pretensão de limitar a condenação ao período em que a testemunha afirmou ter trabalhado com a reclamante, sobremodo porque quem deixou de cumprir a obrigação legal de controle de jornada foi a própria empregadora, não havendo indícios de que houve alteração dos horários informados pela testemunha.

Nega-se, pois, provimento ao apelo da reclamada, nos pontos.

No tocante ao período em que exercida a função de Gerente, salienta-se que as partes divergem quanto ao efetivo exercício de cargo de gestão.

Impende notar que para a incidência da excludente prevista no art. 62, II, da CLT, não se exige restar comprovada a atuação do empregado como autoridade máxima da organização, mas sim que sejam demonstrados poderes de mando e gestão capazes de influir no desígnio do negócio.

Além disso, necessário restar preenchido o requisito previsto no parágrafo único do dispositivo celetário citado: "O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).".

Sendo fato impeditivo do direito vindicado, o ônus competia à ré.

No que concerne ao acréscimo remuneratório, sorte não assiste à autora.

Isso porque o percentual previsto na lei deve ser aferido em relação ao salário da função efetiva, in casu, Consultora de Vendas, e não em relação a outra função de confiança ou gerencial. Assim, não subsiste a argumentação no sentido que observado o critério legal em virtude se não haver acréscimo não inferior a 40% quando da promoção de Supervisora para Gerente. O acréscimo em discussão restou sim observado, conforme se depreende os documentos residentes nos autos.

No tocante às atribuições da autora enquanto gerente, disse a segunda testemunha por ela apresentada:

"Que trabalhou para a reclamada de 22 junho de 2011 a abril de 2017, nas funções de caixa e caixa líder; que trabalhou com a reclamante de novembro de 2015 a fevereiro de 2017; que a reclamante exercia a função de gerente, realizando as seguintes atividades: 'recebendo as ordens da gerente geral, Marta ou Celucia"; que trabalhava nos seguintes horários das 08h às 18h, de segunda a sexta, com 1h de intervalo e aos sábados das 09h às 19h, com 1h de intervalo; que uma vez por semana tinha que tirar a folga do caixa, laborando das 08h às 22h, com 1h de intervalo; que a reclamante laboraba das 08h às 18h, com 1h de intervalo, de segunda a sexta e aos sábados das 09h às 19h, com 1h de intervalo e uma vez por semana das 08h às 22h tirando a folga do caixa, com 1h de intervalo; que sabe que a reclamante ficava até as 22h, no dia em que tirava a folga do caixa, pois esse era o horário do caixa;que a reclamante não contratou funcionários; que a reclamante não demitiu funcionários; que a reclamante não puniu funcionários; que os funcionários Ana Paula e Brenda foram punidas por Marta e Celucia; que Marta comparecia na loja semanalmente e Celucia mensalmente; que a depoente foi contratada por Charlene, do RH; [...]"

Já a única testemunha apresentada pela reclamada, afirmou em seu depoimento:

"Que trabalha na empresa desde 2005, como consultora de vendas e após 1 ano e seis meses, como gerente de loja; que trabalhou junto com a reclamante em 2015, por 6 meses, nas seguintes circunstâncias: "que trabalhava no Shopping Jardins em agosto de 2015, quando estava gestante e se afstou em setembro de 2015, retornando em 24 /11/2015; que em 03/02/2016, com o nascimento da filha entrou em licença maternidade e retornou em agosto de 2016"; que a reclamante substituiu a depoente durante os afastamentos;que a depoente, na função de gerente de loja, exercia as seguintes atividades: "admissão, demissão, avaliações de desempenho, feedbacks, escala de jornada de trabalho, divisão de metas, acompanhamento de desempenho, conferência de ponto, marcação de férias; que com o afastamento da depoente, a reclamante assumiu as referidas atividades; que a reclamante demitiu a seguinte funcionária, Ana Paula; que a depoente presenciou a reclamante demitindo Ana Paula; que a depoente estava trabalhando, contudo 'a reclamante estava junto com a depoente'; que não se recorda o dia da demissão de Ana Paula; que a reclamante não admitiu funcionários na época em que a depoente estava afastada; que não sabe o horário de trabalho da reclamante; que os gestores substituíam o caixa durante as folgas, 'ou então ficava só'; que a gestora da reclamante era Marta, Celucia e Camila, sucessivamente; que trabalhou na loja do Orlando Dantas de dezembro de 2015 até o retorno da licença maternidade; que, após a licença maternidade em agosto de 2016 retornou à loja do Shopping Jardins, exercendo a gerência junto com a reclamante; que a reclamante não alterava preços."

Além de divergência quanto aos poderes para contratar, demitir e punir funcionários, nota-se que há inconsistências no depoimento da testemunha da reclamada.

Disse a mesma, no início das declarações, que estaria trabalhando na loja do Shopping Jardins em agosto de 2015, tendo se afastado, quando gestante, de setembro a novembro do mesmo ano, e após, em fevereiro/2016, entrado de licença maternidade retornando em agosto/2016. Já no final do depoimento disse que teria trabalhado na loja do Orlando Dantas de dezembro/2015 até o retorno da licença maternidade em agosto/2016, quando teria passado para a loja do Shopping Jardins.

Embora a mesma testemunha tenha afirmado presenciar a reclamante demitir a testemunha Ana Paula, destaca-se que, consoante IDs d7f5c81 e dbd0fef - Pág. 2, tal funcionária fora dispensada em 12/01/2016 quando laborava na loja do Shopping Jardins, não sendo possível verificar se a depoente, dadas as dissonâncias das declarações, estava à época, laborando ou não, bem como se lotada na mesma loja ou na do Orlando Dantas.

Sublinho que o fato de a assinatura aposta nos comunicados de dispensa acostados sob IDs 32d2fca, c3214d4 e d7f5c81 ser da reclamante não atraia a presunção que a decisão quanto aos desligamentos fosse sua, especialmente ante a ausência de outros indícios e provas, sendo o ônus da acionada.

Também há elementos a corroborar que detinha poderes para contratar ou punir subordinados.

Compreende-se, pois, que afastada a existência de poderes de mando do cargo de gerência exercido pela autora, cumprindo destacar que os horários da inicial foram ratificados pela testemunha apresentada pela reclamante.

Sendo assim, dá-se provimento ao apelo da reclamante para, reformando a sentença, deferir também o pagamento das horas extraordinárias, inclusive decorrentes da supressão do intervalo do art. 384, e incidências legais pleiteadas, do período em que exercida a função de Gerente, compreendido de 01/11/2015 até a demissão, observando-se a seguinte jornada: de segunda a sexta das 08h00 às 18h00, com 1h de intervalo, sendo uma vez por semana das 08h00 às 22h00, com uma hora de intervalo, e, aos sábados, das 09h00 às 19h00, com 1h de intervalo."

(grifos do original)

Da leitura do julgado, verifica-se que expostas as razões de decidir, de forma clara e expressa, revelando a completa entrega da prestação jurisdicional.

Na hipótese, observados os princípios do livre convencimento, disposto no art. 371 do CPC, e da fundamentação das decisões, previsto no art. 489 do mesmo diploma legal, bem assim no art. 93, IX da Constituição Federal, de sorte que os elementos de convicção deste Regional estão devidamente consignados no acórdão.

Os embargos de declaração são o meio processual adequado ao saneamento de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material porventura presentes no julgado e de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, nas hipóteses previstas no artigo 897-A, da CLT, e nos incisos I, II e III do artigo 1.022, do CPC, estes de aplicação supletiva ao Processo Trabalhista.

Não se prestam, portanto, à reapreciação de teses, provas e questões já resolvidas, nem à rediscussão de matéria de mérito sobre a qual já tenha se manifestado o acórdão embargado.

A omissão ensejadora de embargos consiste no silêncio do órgão julgador ao deixar de apreciar algum pedido ou questão relevante para o julgamento, suscitada por qualquer das partes, ou, ainda, examinável de ofício. Refere-se a ponto essencial de julgamento, cumprindo esclarecer, contudo, que o julgador não é obrigado a examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados, desde que adote fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia. Os argumentos das partes podem ser rejeitados inclusive de forma implícita.

Na hipótese, não se verifica lacuna no decisum na forma mencionada.

Evidente a insurgência em face do próprio teor do julgado. Entrementes, acaso entenda pela configuração de error in judicando ou discorde dos fundamentos da sentença, não são os embargos o meio próprio para vê-lo modificado.

Cumpre salientar que não cabe ao Tribunal servir de instrumento de explicação ou ser destinatário de consulta, não lhe sendo obrigado adentrar em pontos que não digam respeito, diretamente, às hipóteses previstas nos art. 897-A da CLT e 1.022 do CPC.

De forma alguma se vislumbra no acórdão hostilizado vício que permita se adentrar em senda de prequestionamento. Ressalte-se que para ficar configurado o prequestionamento da matéria/questão basta apenas que a decisão impugnada adote tese explícita, segundo exegese da Súmula 297, I. Senão vejamos:

PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

Sobre o tema, oportuno, ainda, trazer à colação o entendimento deste E. Regional consubstanciado na Súmula nº 4, in verbis:

Embargos de declaração - Prequestionamento - Omissão - Provimento.

A procedência aos embargos declaratórios, visando ao prequestionamento, condiciona-se à existência de omissão no julgado impugnado.

A embargante, pretende explicitações que se mostram desnecessárias diante da postura delineada no acórdão, não se identificando qualquer vício que justifique o acolhimento dos embargos, no ponto, ainda que para fins de prequestionamento.

Nada a prover, no ponto.

DOS PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO DAS HORAS EXTRAS

Pontua a acionada:

2. OMISSÃO - DOS CRITÉRIOS PARA O CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS

a) Da Ausência de Fixação dos Limites Diário e Semanal Para a Apuração das Horas Extras

Ao afastar o enquadramento da reclamante na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, no período em que ela exerceu a função de Gerente, para condenar a reclamada, ora embargante, ao pagamento das horas extras no período compreendido entre 01/11/2015 até a rescisão, esta douta turma fixou a jornada de trabalho da autora como sendo de segunda a sexta-feira das 08h00 às 18h00 e uma vez por semana das 08h00 às 22h00, com 01 (uma) hora de intervalo intrajornada, e aos sábados das 09h00 às 19h00, também com 01 (uma) hora de intervalo.

Não obstante isto, deixou-se de estabelecer o regime de jornada a que a reclamante estava submetida por meio da fixação dos limites diário e semanal para a apuração das horas extras que lhe foram deferidas, conforme requerido pela ré em sede de contestação (efeito em profundidade), assim como a desconsideração dos períodos de férias, de afastamentos por licenças médicas e licença maternidade, faltas justificadas ou não.

Observe-se do último parágrafo constante do tópico de nº"2.1

Parâmetros Para o Caso de Eventual Condenação a Título de Horas Extras", e que abaixo segue descrito:

"Por cautela, ainda, a reclamada informa que não há previsão legal para o deferimento das horas extras excedentes da 7h20 diária, pelo que, eventual condenação que vier a ser deferida, o que se diz unicamente por hipótese, deverá ser considerado o limite de 8 horas diárias e 44 horas semanais".

Assim, demonstrada a omissão do v. acórdão, requer a embargante a manifestação sobre tais pontos, a fim suprir a omissão.

b) Da Aplicação da Disposição Contida Na Súmula 340 do C. TST

Ao deferir o pagamento das horas extras laboradas em excesso aos limites legais, o v. acórdão embargado deixou de apreciar o pedido de aplicação da Súmula 340, do c. TST, a fim de que sobre a parte variável da remuneração percebida pela autora seja aplicado somente o adicional de extras, eis que recebendo boa parte de sua remuneração sob a forma de premiações por meio das rubricas "160 Prêmio"e" 146 DSR s/ Prêmio ", a autora já estaria remunerada de forma simples por todas as horas extras laboradas, o que foi oportunamente suscitado pela reclamada quando da apresentação de sua peça contestatória e reiterado em contrarrazões ao recurso.

Assim dispõe a retro mencionada súmula:

"SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."

Desta forma, demonstrada a omissão do v. acórdão ao não apreciar o pedido de aplicação da Súmula 340, ambas do c. TST sobre as horas extras deferidas, assim entendidas aquelas laboradas em excesso aos limites legais, requer a embargante, manifeste-se esta douta turma, a fim suprir a omissão.

c) Da Aplicação Da Disposição Contida Na Orientação Jurisprudencial 394, Da SBDI-1 Do TST

Também, ao deferir à reclamante o pagamento das horas extras no montante fixado, o v. acórdão não se manifestou acerca do pedido da reclamada consistente na aplicação da disposição contida na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-1, do c. TST que consagra que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem". Assim, demonstrada a omissão do v. acórdão ao não se manifestar quanto a aplicação da OJ nº 394 da SBDI-1, do C. TST, requer a embargante a manifestação sobre tal ponto, a fim suprir a omissão.

No tocante à limitação de jornada, importa destacar que a autora, em relação ao período imprescrito, não laborou sob regime de compensação de jornada, inclusive sustentando a empregadora seu enquadramento nas regras de exceção dos incisos I e II do art. 62 da CLT.

Logo, afastada a tese da empresa e reconhecida a submissão à regra do controle de jornada, devem ser consideradas como extras as horas excedentes à 8ª diária/44ª semanal. Este, aliás, é o critério utilizado nos cálculos quando da apuração das horas extras, seja no primeiro ou no segundo grau.

Outrossim, no que atine aos períodos de afastamento, necessário esclarecer que não há comprovantes da jornada praticada, tanto que esta restou fixada pelo órgão julgador. E, na hipótese, a reclamada não demonstrou algum período sem labor que não houvesse sido considerado quando da liquidação.

No tocante à aplicação dos entendimentos contidos na Súmula 340 e na OJ 394 da SBDI-1, ambas do TST, cumpre observar o quanto consta da sentença de embargos de declaração de ID 06ca7e6:

OMISSÃO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST

Alega a embargante a existência de omissão no julgado uma vez que o juízo"deixou de apreciar o pedido de aplicação da Súmula 340, do c. TST, a fim de que sobre a parte variável da remuneração percebida pela autora seja aplicado somente o adicional de extras, eis que recebendo boa parte de sua remuneração sob a forma de premiações por meio das rubricas"160 Prêmio" e "146 DSR s/ Prêmio", a autora já estaria remunerada de forma simples por todas as horas extras laboradas, o que foi oportunamente suscitado pela reclamada quando da apresentação de sua peça contestatória.".

Com razão a embargante.

Para sanar a omissão ora reconhecida determino que quando da liquidação seja observada a condição de comissionista misto do reclamante como critério de apuração de horas extras. ACOLHO.

OMISSÃO - APLICAÇÃO DA OJ 394 DO C. TST

Não verifico a omissão apontada. Atente a embargante para o fato que os cálculos, que integram a sentença para todos os fins, não apuram reflexos do repouso remunerado nas verbas de férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, observando a regra da OJ 394 do TST. REJEITO.

Sublinha-se que, no aspecto, não houve insurgência das partes nos respectivos apelos.

Outrossim, ressalta-se que embora o Tribunal tenha deferido também as horas extraordinárias do período em que exercida a função de Gerente, não houve alteração, nas contas integrantes do acórdão, dos critérios referidos na sentença de embargos de declaração.

Ou seja, observado, no cálculo das horas extras, o disposto na Súmula 340 do TST; bem como não apuradas repercussões decorrentes da majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, inexistindo violação ao entendimento presente na OJ 394 da SBDI-I do TST.

Embargos aos quais se dá provimento, nos pontos, apenas para prestar esclarecimentos, sem conferir efeito modificativo ao julgado.

DOS EMBARGOS DA RECLAMANTE

DA MULTA PREVISTA NAS CONVENÇÕES COLETIVAS

Registra a autora:

[...]

Não obstante a criteriosa e nobre decisão, foi detectada OMISSÃO no decisum, vez que esta douta Turma julgadora, vez que, efetivamente houve na sentença a análise relativo ao pedido de multa pelo descumprimento das cláusulas convencionais. Portanto, a interposição do recurso ordinário transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial não examinados pela sentença.

No caso dos autos, sentença singular examinou a multa convencional somente sobre o aspecto do intervalo da ausência do intervalo de 15 (min) previsto na cláusula vigésima segunda, parágrafo único, mas por outro lado não examinou o descumprimento da cláusula convencional sob o aspecto de que a Reclamante executava, semanalmente, quantidade de horas trabalhadas superiores às permitidas na convenção coletiva de trabalho, isso justamente porque o Magistrado singular entendeu que a Reclamante detinha poderes de mando/gestão.

Deste modo, quando este Tribunal reformou a sentença singular no aspecto de reconhecer que a Reclamante não detinha poderes de mando/gestão, além de reconhecer a jornada indicada na exordial, restou transferida a apreciação dos fundamentos da inicial não examinados pela sentença, conforme previsto na Súmula 393 do TST, face o efeito devolutivo em profundidade.

O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º, do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial, não examinados pela sentença, ainda que não renovado em contrarrazões.

Ademais, o fato desta douta Turma julgadora não se manifestar quanto à matéria equivalente a incidência da multa normativa em decorrência da ora embargante executar, semanalmente, quantidade de horas trabalhadas superiores às permitidas na convenção coletiva de trabalho, equivale a negativa de prestação jurisdicional e violação do direito da ampla defesa, ofenfendo os arts. 5º, LV, e 93, IX, da CF/88e contrariando, deste modo, a súmula 393 do TST.

Neste sentido, quando a turma julgadora reconheceu o direito às horas extras decorrentes da extrapolação da jornada, deveria ao mesmo tempo analisar o pleito de reforma, considerando todas as teses defendidas, seja na defesa, quanto na exordial, e, neste sentido, o pleito relativo à reforma da multa convencional, especificamente no aspecto levantado no recurso patronal, deveria levar em consideração que a empresa reclamada também descumpriu a cláusula 20ª da convenções coletiva, e, desse modo, deve ser mantida a condenação da empresa ao pagamento da multa convencional, prevista nas cláusulas 31ª e 32ª das CCT's, uma vez que descumprida a cláusula 20ª das CCT's, alegação esta suscitada desde a peça de ingresso.

Assim, ante a omissão e nulidade processual detectadas, pede ao Juízo que se manifeste, no sentido de acatar as razões despendidas pela Embargante, com foco no que disciplina a súmula 393 do TST e venha julgar provido os presentes Embargos Declaratórios suprindo a omissão apontada e, emprestando efeito modificativo ao julgado, mantenha a sentença primeva, no sentido de condenar a empresa reclamada ao pagamento da multa convencional, por violação à cláusula 20ª das CCT's, tal como suscitado desde a peça de ingresso, modificando, apenas, o fundamento declinado na sentença singular, pelo que, pleiteia-se que esta Turma que se manifeste acercadas teses suscitadas sob pena de ofensa aos arts. , LV, e 93, IX, da Constituição Federal e violação do § 1º, do art. 515 do CPC e súmula 393 do TST.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Pois bem.

Do tópico atinente ao descumprimento das cláusulas convencionais, consta:

IV - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS CONVENCIONAIS:

Conforme acima exposto, a reclamada não quitava as horas extras prestadas diariamente em dias normais, além de exigir que a trabalhadora executasse, semanalmente, quantidade de horas trabalhadas superiores às permitidas na convenção coletiva de trabalho, conforme previsão contida na cláusula vigésima.

Salienta-se também que, quando o demandante executava jornada de trabalho superior a 4 (quatro) horas consecutivas, não lhe era concedido um intervalo de 15 (quinze) minutos previsto na cláusula vigésima segunda, parágrafo único, além de não ser fornecido lanche para o labor executado em caráter excepcional (horário extraordinário), conforme previsão contida no caput da mesma cláusula normativa.

Diante do exposto, observa-se que a reclamada transgrediu, dentre outras, as Cláusulas Convencionais" vigésima "," vigésima segunda "caput, e" vigésima segunda "parágrafo único das convenções de 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016, 2016/2016, 2016/2017, dentre outras que serão oportunamente observadas no decorrer da instrução processual, devendo a entidade patronal pagar ao Reclamante, o valor equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo diariamente, por cada cláusula descumprida, desde o início do pacto, uma vez que as cláusulas convencionais, foram feridas desde a contratação do obreiro, tudo isso com arrimo na Cláusulas 31ª (trigésima primeira) das Convenções Coletivas, em anexo e nos moldes da súmula nº 384 do Colendo TST.

Já, do acórdão embargado, extrai-se o que segue:

DA MULTA CONVENCIONAL

Aduz a reclamada:

2. DA MULTA CONVENCIONAL

A r. sentença condenou a recorrente ao pagamento da multa convencional prevista na cláusula 32ª da CCT 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, em razão de que não teria sido respeitado a concessão de intervalo para lanche previsto na cláusula 22ª das referidas CCTs.

Todavia, merece reforma a r. sentença.

Conforme restou demonstrado, não há o que se falar em concessão do intervalo previsto na cláusula 22ª das CCTs, tendo em vista que a reclamante estava enquadrada no at. 62 I e II da CLT, estando a reclamante afastada do controle de jornada, não há como se aceitar a aplicação da referida multa convencional por violação ao intervalo indevido.

Vejamos o que diz a referida disposição convencional:

OUTRAS DISPOSIÇÕES SOBRE JORNADA

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - DA ALIMENTAÇÃO

As empresas fornecerão obrigatoriamente aos seus empregados, lanches gratuitos, quando estes se encontrarem trabalhando em caráter excepcional;

PARÁGRAFO ÚNICO

Quando a jornada de trabalho ultrapassar a 04:00 (quatro) horas consecutivas, a empresa concederá um intervalo de 00:15 (quinze) minutos para descanso;

Como se observa, o próprio tópico que traz a previsão convencional diz" OUTRAS DISPOSIÇÕES OBRE JORNADA ". Logo, não há como conceder que à reclamante se aplica tal disposição quando ela está isenta do controle de jornada.

Todavia, mesmo que não se entenda pela exclusão da condenação ao pagamento das horas extras referente ao período em que a reclamante laborou como supervisora de campo, é certo que houve validação do enquadramento da reclamante nas disposições do art. 62, II, da CLT, quando exerceu a função de Gerente de Loja, pelo que, ao menos em relação ao período posterior a outubro/2015, não há o que se falar na concessão de intervalo e consequente condenação da multa convencional, devendo ser afastada a condenação no que tange ao referido período de prestação laboral. Assim, diante do exposto roga-se pela exclusão da condenação.

Analisa-se.

O juízo a quo assim se pronunciou:

INTERVALO PREVISTO EM NORMA COLETIVA

A autora alega que a reclamada suprimia o intervalo previsto nas cláusulas 22ª, parágrafo único, das convenções de 2013/2014 e 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, relativos à concessão de intervalos de 15 minutos para cada 04 (quatro) horas consecutivas de trabalho.

A ré pede pela improcedência alegando que"(...) durante o período imprescrito a autora exerceu as funções de Supervisora de Campo e Gerente de Loja, o que a isentava do controle de ponto, seja porque a reclamante não laborava em jornada superior a 8ª horas diária e 44ª semanais, ressaltando ainda que não há previsão legal para o deferimento das horas excedentes da 7h20 diária, conforme postulado pela autora".

Analiso.

A Cláusula Vigésima Segunda das Convenções Coletivas assim dispõe:

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - DA ALIMENTAÇÃO

As empresas fornecerão obrigatoriamente aos seus empregados, lanches gratuitos, quando estes se encontrarem trabalhando em caráter excepcional;

PARÁGRAFO ÚNICO

Quando a jornada de trabalho ultrapassar a 04:00 (quatro) horas consecutivas, a empresa concederá um intervalo de 00:15 (quinze) minutos para descanso;

A exegese do dispositivo normativo transcrito demonstra que o intervalo previsto visa a concessão de tempo necessário para o lanche do empregado, quando estiver laborando em caráter excepcional, o que restou demonstrado nos autos. Contudo, não há previsão para o pagamento do intervalo não concedido além da própria multa prevista norma coletiva, de modo que não se pode emprestar uma interpretação extensiva ao texto normativo, sob pena de o intérprete criar cláusulas que as partes convenentes não pretenderam aderir. Assim, REJEITO o pedido de pagamento de valores referentes ao intervalo normativo.

MULTA NORMATIVA

Pelo descumprimento das normas coletivas acostadas aos autos é devida à reclamante a multa normativa inserida nas Cláusulas 32ª das convenções de 2013/2014 e 2014 /2015, 2015/2016, 2016/2017 em razão da não concessão do intervalo previsto na claúsula vigésima segunda, observado o período de vigência de cada norma. Sendo assim, ACOLHO o pedido para o pagamento à reclamante da multa no valor de 1/30 (um trinta avos) diários do salário-mínimo.

Salienta-se que o intervalo em questão está contido em parágrafo único de cláusula normativa que se refere ao fornecimento de alimentação nos casos prestação de serviços em caráter excepcional. Transcreve-se:

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - DA ALIMENTAÇÃO

As empresas fornecerão obrigatoriamente aos seus empregados, lanches gratuitos, quando estes se encontrarem trabalhando em caráter excepcional;

PARÁGRAFO ÚNICO

Quando a jornada de trabalho ultrapassar a 04:00 (quatro) horas consecutivas, a empresa concederá um intervalo de 00:15 (quinze) minutos para descanso;

Na interpretação desta Relatoria, o referido intervalo caberia tão somente quando ultrapassadas 4 horas em regime de trabalho excepcional.

Por excepcional se entende o que é raro, diferente, que foge aos padrões, não sendo especificados quais seriam os eventos desta natureza. Por óbvio labor excepcional não pode ser confundido com o labor extraordinário, para o qual, no tocante ao trabalhador comum, há inclusive autorização na lei para realização diária, ainda que com limitação.

E, diante da lacuna apontada, entende-se que indevida a condenação ao pagamento da multa normativa.

Logo, reforma-se a sentença para excluir da condenação o pagamento de multa normativa/convencional.

Com razão a autora.

Embora do capítulo inerente à multa convencional tenha recorrido apenas a ré, em face do efeito devolutivo amplo, cabia a este Regional o correspondente exame, com análise de todos os fundamentos da causa de pedir, frisando-se a possibilidade de manutenção da penalidade, ainda que por fundamento diverso daquele considerado na sentença.

Em que pese tenha sido afastada a incidência da multa por não se entender demostrada violação ao disposto na cláusula vigésima segunda das CCTs, esta Relatoria não atentou que, em amparo a seu pedido, a reclamante também havia arguido, na inicial, violação à cláusula vigésima, que prevê a limitação de 44 horas semanais de jornada, bem como o pagamento de horas extras com adicional mínimo de 50%. In litteris:

CLÁUSULA VIGÉSIMA - DA JORNADA DE TRABALHO

A jornada semanal de trabalho não poderá ser superior a 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho.

PARÁGRAFO PRIMEIRO

As Horas Extras em dias normais serão pagas com o adicional mínimo de 50% (cinqüenta por cento) do valor da hora normal, sendo proibido qualquer tipo de compensação.

Assim, diante do reconhecimento da submissão à regra do controle de jornada, bem como da extrapolação da carga horária prevista nas convenções coletivas, sem o devido pagamento das horas extras, compreende-se que violados os termos pactuados, motivo pelo qual é devida a multa convencional.

Consigne-se que a legitimidade da reclamante para pleitear a referida multa decorre da titularidade dos interesses materiais em conflito, sendo que a cláusula fixa tanto o sindicato quanto os empregados como beneficiários, em verdadeira legitimação concorrente.

Nesse contexto, este Regional, ao julgar casos semelhantes, vem decidindo por reverter em favor do empregado 50% do valor apurado.

Logo, entende-se que a multa prevista nas normas coletivas deve ser paga à reclamante na proporção de 50% do valor previsto.

Deve ser observada a prescrição declarada, bem como as CCTs presentes nos autos.

Isto posto, (i) quanto aos embargos de declaração da reclamada, conhece-se dos mesmos para, no mérito, dar-lhes parcial provimento, apenas pra prestar esclarecimentos, na forma da fundamentação, sem conferir efeito modificativo ao julgado; (ii) quanto aos embargos de declaração da reclamante, conhece-se dos mesmos para, no mérito, dar-lhes provimento para, emprestando efeito modificativo ao julgado, restabelecer, nos termos da fundamentação, a condenação ao pagamento da multa convencional, contudo à razão de 50% do valor a tal título previsto nas CCTs.

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, (i) quanto aos embargos de declaração da reclamada, conhecer dos mesmos para, no mérito, dar-lhes parcial provimento, apenas pra prestar esclarecimentos, na forma da fundamentação, sem conferir efeito modificativo ao julgado; (ii) quanto aos embargos de declaração da reclamante, conhecer dos mesmos para, no mérito, dar-lhes provimento para, emprestando efeito modificativo ao julgado, restabelecer, nos termos da fundamentação, a condenação ao pagamento da multa convencional, contudo à razão de 50% do valor a tal título previsto nas CCTs. Importa a condenação em R$ 83.266,53 (valor corrigido + juros). Contribuições previdenciárias pela reclamante de R$ 3.871,66 e pela reclamada de R$ 18.929,43. Custas no valor de R$ 571,06. Valores atualizados em 12/07/2021, conforme planilhas anexas, que integram o presente acórdão.

Ocupou a Presidência na SESSÃO VIRTUAL o Exmo. Desembargador JOSENILDO CARVALHO. Participaram, ainda, o (a) Exmo (a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, o Exmo. Procurador ADSON SOUZA DO NASCIMENTO, bem como as Exmas. Desembargadoras RITA OLIVEIRA (RELATORA) e VILMA LEITE MACHADO AMORIM.

RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA

Relatora

VOTOS

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