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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
19/10/2021
Relator
THENISSON SANTANA DÓRIA
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000927-82.2020.5.20.0001 (ROT)

RECORRENTE: FRANKLIN DOS SANTOS, ITAU UNIBANCO S.A.

RECORRIDO: FRANKLIN DOS SANTOS, ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR: THENISSON SANTANA DÓRIA

EMENTA

RECURSO DO RECLAMADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA DEFERIDA AO AUTOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Considerando o ajuizamento da presente demanda após da Reforma Trabalhista, considerando, ainda, o teor do artigo 790, §s 3º e , da CLT,99, § 3º, do CPC, de aplicabilidade supletiva no Processo do Trabalho e da Súmula 463, do TST, resta considerado devidamente provada a hipossuficiência do Obreiro, porquanto preenchidos os requisitos autorizadores para concessão dos benefícios da Justiça Gratuita na decisão de Id 409d3b8. Há, portanto, de se manter a sentença, no aspecto.

RELATÓRIO

ITAÚ UNIBANCO S.A. e FRANKLIN DOS SANTOS recorrem ordinariamente e adesivamente entre si em face da sentença prolatada pela 2ª Vara do Trabalho de Aracaju, nos autos da reclamação trabalhista movida pelo Segundo Recorrente.

Devidamente notificados, o Reclamado (Id 8895214) e o Reclamante (Id d7fa64b) apresentaram contrarrazões tempestivas.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 109 do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Incluído em pauta.

MÉRITO

VOTO

DO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos - legitimidade (recurso da parte), capacidade (agente capaz) e interesse (pedidos julgados procedentes em parte na conformidade do decidido no Id 409d3b8) e objetivos - recorribilidade (decisão definitiva), adequação (providência prevista no art. 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da sentença em 21/01/2021 e interposição do recurso em 02/02/2021 - Id 461e506), representação processual (procuração Id . 3f6d7c0) e preparo (depósito recursal - Id 9d5486f e custas processuais - Id d9135e1), conhece-se do Recurso Ordinário.

DO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos - legitimidade (recurso da parte), capacidade (agente capaz) e interesse (pedidos julgados procedentes em parte na conformidade do decidido no Id 409d3b8) e objetivos - recorribilidade (decisão definitiva), adequação (providência prevista no art. 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da notificação para apresentar contrarrazões em 04/02/2021 e interposição do recurso adesivo em 19/02/2021 - Id 7252aa3), representação processual (procuração Id 0178f74) e preparo (depósito recursal inexigível e custas processuais pela Reclamada), conhece-se do Recurso Ordinário.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA SUSCITADA PELO BANCO ITAÚ - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA

Em preliminar, o Recorrente se manifesta sob os seguintes fundamentos:

DA NULIDADE DA SENTENÇA

De início, é importante destacar que será necessária audiência inaugural para o recebimento da defesa e apresentação das provas documentais que a acompanham.

Todavia, que não é crível que se aplique a celeridade processual, no tocante a não marcação de audiência inaugural para apresentação da contestação e documentos que a acompanham, em detrimento a direito fundamental do contraditório e da ampla defesa de uma das partes, sobretudo neste caso em que houve grave prejuízo de ordem processual e econômico para a Recorrente.

Nesse sentido, a medida adotada pelo juízo a quo de notificar a Recorrente para apresentar defesa em 15 dias úteis, sem a marcação da audiência inaugural, implicou desrespeito, segundo a jurisprudência "à garantia processual já incorporada ao patrimônio jurídico processual", no caso da Recorrente, uma vez que a regra no processo do Trabalho é a apresentação de defesa em audiência (art. 847, da CLT).

O prazo de 15 dias para apresentação da defesa encontra respaldo apenas no CPC, art. 335, entretanto, não deve ser aplicado no caso em comento.

Isso porque, dispõe o art. 769 da CLT que: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título." Na mesma linha, o art. 15 do CPC determina que: "Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente."

Pela simples análise desses dispositivos, resta claro que o disposto no CPC somente é aplicado ao processo do trabalho quando não houver norma específica na CLT que regule determinada situação e desde que haja compatibilidade com as regras e princípios trabalhistas.

Sendo assim, no caso em questão, não há que se falar em aplicação subsidiária do art. 335 do CPC para apresentação da defesa em 15 dias, uma vez que a CLT tem regra própria a respeito do assunto, qual seja apresentação da defesa no momento da audiência, conforme se verifica no art. 847:

"Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência." (g.n)

A apresentação da defesa antes da data designada para audiência implica em desrespeito à expressa previsão legal, causando prejuízo à reclamada e afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e devido processo legal, os quais são garantidos pela Constituição Federal.

Além disso, a fixação de um prazo para apresentação de defesa distinto do que determinado em lei causa insegurança jurídica, pois permitiria que cada juiz criasse regras próprias na sua jurisdição.

Assim, a determinação de apresentação da defesa em prazo inferior ao determinado em lei e desatrelado de uma audiência implica em aparente cerceamento de defesa, e consequentemente, afronta ao art. , LIV e LV da Constituição Federal.

Considerando, então que é princípio da legislação adjetiva processual civil de que quando a lei prescreve determinada forma, é essa forma que deve ser adotada pelo julgador, sob pena de nulidade (art. 276, do CPC).

Outrossim, a designação da audiência inaugural é de suma importância à legitimar o processo trabalhista, sobretudo porque a parte recorrente poderá ter a oportunidade de fazer a sua defesa oralmente, em caso de jus postulandi, à luz do que prescreve o art. 847, da CLT.

Ainda, o único do art. 847, da CLT garante o direito de a parte recorrente apresentar defesa até a audiência, o que significa dizer que é imperioso e imprescindível haver audiência a fim de permitir o uso do direito à ampla defesa e ao contraditório.

Não custa lembrar que a Justiça do Trabalho, destinase a resolver, na maioria das vezes os conflitos sociais e cotidianos, existente entre capital x trabalho. Dentro dessa concepção, a legislação trabalhista foi criada no intuito de procurar, antes de mais nada conciliar tais conflitos, daí porque o art. 764, da CLT obriga a tentativa de acordo, o que, evidentemente, será incumbência do juiz através dos "seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos".

Daí, como sendo preceito de ordem pública, o mesmo há de ser observado e respeitado, e no presente caso, tratase de medida essencial a apaziguar conflito (art. 846, da CLT), e uma eventual recusa de acordo só poderá ser constatada após esgotados as tentativas de conciliação pelo juízo, e isso só ocorrerá quando realização de audiência com a presença das partes.

Prossegue argumentando que:

a Recorrente ficou tolhida no seu direito de apresentar provas documentais e orais, que, na presente lide é de suma importância, tendo em vista a matéria tratada ser eminentemente fática e documental, sendo, portanto, necessária a produção de provas.

Logo, a sentença a quo deverá ser declarada nula, por ofensa ao direito à ampla defesa e ao contraditório que, encontramse consubstanciado no Princípio do due processo of law, previsto nos incisos LIV e LV do artigo da CRFB/88.

O preceito constitucional da ampla defesa e do contraditório tem que ser harmonizado na sua inteireza, assegurando à todas as partes do processo, indistintamente, o exercício das suas prerrogativas e faculdades, não lhe sendo admitida o inverter a ordem natural do processo judicial, como houve no presente feito, pois isso impede que a parte acompanhe e participe das fases do procedimento sem exercer a ampla defesa e o contraditório.

Assim, verificase que a desobediência aos princípios do contraditório e ampla defesa deve obrigatoriamente acarretar a nulidade de todo o procedimento judicial.

Nessa esteira, a tese ora capitaneada pela Recorrente encontrase calcada na jurisprudência assentada no TST, que conforme entendeu o Ministro Cláudio Brandão, relator do recurso, a regra no processo do trabalho é a apresentação de defesa em audiência, e a determinação, não prevista em lei, representou cerceamento de defesa. Verbis:

(...)

A vista dos fundamentos expendidos, haja vista o cerceamento de defesa (art. , LIV, LV, da CRFB/88), a Recorrente requer seja declarada a nulidade da sentença, com o consequente retorno dos autos à origem, a fim de que o juízo designe audiência para tentativa de conciliação, e caso assim não ocorra, seja recebida a contestação com a designação de audiência para produção de provas necessárias a comprovar a alegação da Recorrida.

DOS EFEITOS DA REVELIA

Inicialmente, cumpre ressaltar que a presunção júris tantum da revelia não pode alçar os degraus da verdade real.

Assim, com todo respeito, a sentença não poderia se basear apenas nela, a ficta confessio. Ora se ao Recorrente, incide as consequências da Revelia, ao Recorrido incide o mister do ônus probandi. Ou seja, o alegar por alegar sem provar de forma contundente e robusta o Direito nos Autos, é afrontar princípios elementares previstos no ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, imperiosa a observância das mudanças advindas da Lei nº 13.467/2017 quanto a ausência das partes em audiência, o que não ocorreu na sentença vergastada.

Entrementes o Recorrido ter se desincumbido do ônus o qual lhe cabia no decurso da instrução processual, deve ser, data vênia, reformada a sentença nos termos abaixo explanados.

Ressalta, ainda, que:

DA VIGÊNCIA DA REFORMA TRABALHISTA E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO.

Conforme recente decisão do TST (Instrução Normativa 41/2018), restou confirmado que as alterações processuais não se aplicam aos processos iniciados antes de 11/11/2017, data em que a Lei 13.467 entrou em vigor.

No caso em tela, a parte reclamante ingressou com processo em 05/10/2020, data bem posterior a 11/11/2017.

Além disso, ressalta-se que, entrou em vigor 11 de novembro de 2017, de acordo com o art. § 1 da Lei complementar nº 95/98.

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Ao contrário do que ocorre com normas de Direito Material, é válido mencionar que as leis processuais produzem efeitos imediatos.

Com isso, passam a ser aplicadas também em processos já em andamento, não somente aos que são iniciados com a vigência da nova lei, em conformidade ao art. 14 e redação final do art. 1046 do CPC:

Art. 14 A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1046 Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Desse modo, devem ser aplicados ao processo em tela os dispositivos da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Consta da Sentença:

APLICAÇÃO TEMPORAL DA LEI 13.467/2017:

Tratando-se de relação de trabalho encerrada antes de 11/11/2017, quando passou a viger a Lei 13.467/2017, o direito material aplicável é o anterior, em respeito ao dispositivo contido no artigo , XXXVI da Constituição de 1988, que assegura estabilidade às relações jurídicas.

No que pertine à norma processual, esta tem eficácia imediata, alcançando o processo em curso mormente contagem de prazos. Contudo, no que tange às denominadas normas híbridas, que repercutem direta ou indiretamente no direito material, imperioso observar os princípios da segurança jurídica (art. , caput, da Carta Magna de 1988) e do tempus regis actum (arts. 912 e 915 da CLT e 1046 do CPC), não se aplicando ao caso em tela os institutos da sucumbência processual, inclusive recíproca, e da gratuidade judiciária, uma vez que a ação foi ajuizada em data anterior à vigência da Lei n.º 13.467/2017.

Nesse sentido, posicionou-se o TST, na recente Instrução Normativa nº 41/2018.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: Considerando que a presente ação trabalhista foi ajuizada em 05/10/2020 ACOLHO a prescrição quinquenal arguida na contestação, para considerar prescritas as parcelas anteriores a 05/10/2015, ex vi do artigo 11 da CLT, inclusive para os depósitos fundiários.

DA REVELIA: Diante da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, face a ausência de apresentação de defesa pela reclamada, os pedidos formulados pelo autor restam incontroversos e devem ser acolhidos.

DA JORNADA DE TRABALHO:

No período não prescrito, o reclamante alega que trabalhou nas funções de Agente de Negócios de Varejo"e"Caixa "na agência 8761, cidade de Lagarto/SE, de 01/09/2015 a 03/07/2017 e em ARACAJU, na agência 0297, de 04/07/2017 a 02/01/2020.

Informa que em LAGARTO, trabalhava de 08h/09h até 16h30min/17h, em média. Ocorre que, em algumas situações, o Autor já laborou até às 19h/20h, com apenas 15 minutos para refeição.

Informa que em ARACAJU, agência Centro (0297), o Autor laborava das 09h45min às 16h30min /17h, em média, sendo que nos últimos 05 dias do mês e nos 05 primeiros dias do mês (pagamento de aposentados), o Autor laborava das 09h às 16h30min/17h, gozando apenas de 15 (quinze) minutos para refeição.

Não houve contestação.

Considero verdadeiros os fatos alegados na inicial, salvo se houver prova em contrário nos autos.

Pois bem.

(...)

No caso sub judice, verifica-se que o Juízo"a quo", em observância ao disposto no Ato GCGJT n.º 11 em 23 de abril de 2020, editado a fim de minimizar os efeitos da grave crise sanitária desencadeada pela pandemia da COVID-19, proferiu, em 13/10/2020, o seguinte despacho:

DA CITAÇÃO E DA CONTESTAÇÃO

Ante o disposto no art. 6º do Ato nº 11/2020, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, será observado o rito do CPC (Código de Processo Civil) por conta das dificuldades sanitárias e operacionais para realização de audiências neste período de calamidade pública decorrente do risco de contaminação comunitária pelo novo coronavírus.

Cite (m)-se, pois, o (s) reclamado (s) para, dentro do prazo de 15 dias, contestar (em) a presente ação, com a prova documental que entender (em) necessária, sob pena de revelia e confissão em relação à matéria de fato alegada na petição inicial (CPC, arts. 335, 337 e 344). A exceção de incompetência territorial, se for o caso, deverá ser apresentada como preliminar da contestação .(CLT, art. 774)

Na citação, que quando encaminhada pela via postal o será através da ferramenta e-carta, constarão informações suficientes à ciência da parte acerca da existência da presente ação contra si, o prazo acima assinalado para apresentação da contestação e as instruções necessárias para visualização dos autos, constando inclusive a numeração dos códigos para visibilidade da petição inicial e do presente despacho. Esclarece-se que esse formato de expediente deve-se em decorrência da limitação do número de caracteres suportados pela notificação confeccionada no e-carta.

A contestação e documentos que a acompanharem devem ser obrigatoriamente apresentados em arquivo digital dentro do sistema PJe (Processo Judicial Eletrônico), por intermédio de advogado .

Em caso de impossibilidade de contratação de advogado para apresentar defesa ou se houver dificuldade de acesso ao sistema PJe, deverá ser contactada a Secretaria da 2ª Vara do Trabalho de Aracaju pelo telefone (79) 2105-8990, ou através do email institucional vara2@trt20. jus.br, necessariamente antes do término do prazo para apresentação da contestação para, após a devida identificação da parte ou advogado, informando o número do processo em curso, relatar a dificuldade encontrada, que será informada ao juiz do trabalho para apreciação e deliberação, devendo ser observado o que consta no § 2ºdo artigoo do Ato CGJT nº 11/2020.

Como não haverá audiência inicial ou una, considera-se instantaneamente oferecida e recebida a defesa no momento de sua apresentação no sistema PJe, para todos os fins e efeitos processuais, não sendo possível complementá-la ou retificá-la nem podendo mais a parte reclamante, a partir da inclusão da defesa no sistema, desistir da reclamação sem o consentimento da outra parte (CLT, art. 841, § 3º) nem poderá, após a citação do (s) reclamado (s), aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir espontaneamente sem o consentimento da parte contrária (CPC, art. 329, I).

DA RÉPLICA E ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS

Fica desde já autorizada a Secretaria da Vara a intimar a parte autora, mediante ato ordinatório, para apresentação de réplica no prazo de 15 dias, caso apresentada contestação tempestiva.

Não sendo, entretanto, tempestiva a apresentação da contestação, ou mesmo em não havendo apresentação de contestação, deverá a Secretaria certificar tal situação e fazer conclusos os autos para possível julgamento.

No mesmo ato ordinatório e no mesmo prazo de 15 dias será aberta oportunidade para que as partes requeiram, sendo o caso, a produção de outras provas e, tanto quanto a estas com em relação àquelas já apontadas na petição inicial e na contestação, especifiquem de modo detalhado os meios e a finalidade, para verificação da necessidade ou não de designação de audiência de instrução.

Fica desde já ressalvado o direito daquele que não manifestar interesse na produção de provas a fazer contraprova no caso de deferimento judicial de coleta de prova oral, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, sendo, assim, desnecessário resguardar expressamente tal intenção de fazer a contraprova.

DA POSSIBILIDADE DE ACORDO

A adoção do rito do CPC, na presente situação excepcional, não impede a solução por meio de acordo a qualquer momento, seja por negociação direta entre as partes, seja por mediação judicial pelos meios de comunicação remota disponíveis, bastando que a solicitem, inclusive mediante videoconferência, se for o caso. Nunca é cedo nem tarde para conciliar (CLT, art. .764)

A petição de acordo deve indicar:

a. aquiescência expressa das partes quanto aos termos do acordo, independentemente de poderes concedidos aos advogados para transigir, podendo referida afirmação ser comprovada através da assinatura na respectiva petição ou mesmo através de de whatsapp; print

b. o valor do acordo;

c. o prazo de pagamento, com a indicação expressa de todas as datas de vencimento e valores de cada parcela, não sendo o pagamento à vista;

d. o modo de cumprimento das obrigações de fazer, de não fazer ou de entrega de coisa ou de realização dos pagamentos do acordo, dando-se preferência aos pagamentos mediante depósitos diretos na conta bancária dos favorecidos;

e. o percentual de multa em caso de atraso ou não cumprimento das obrigações, se assim for convencionado;

f. a informação se haverá ou não o vencimento antecipado das parcelas a vencer em caso de inadimplência de qualquer das parcelas;

g. a extensão e os efeitos da quitação, ou seja, se é pelo objeto da inicial, se é em relação a determinado (s) pedido (s) ou se a quitação abrange todas as obrigações do contrato de trabalho, ainda que não indicadas expressamente na petição inicial;

h. a composição das parcelas objeto da conciliação para efeito previdenciário, indicando, conforme a legislação em vigor, se têm natureza salarial ou indenizatória;

i. o prazo para comprovação dos recolhimentos fiscais e previdenciários, se houver, e

j. o (s) responsável (veis) pelo pagamento das custas processuais.

DAS ADVERTÊNCIAS FINAIS

As partes e procuradores deverão observar a Resolução CSJT nº 185/2017, respeitando quando do peticionamento eletrônico a correta classificação e a identificação do documento (TIPO DE DOCUMENTO), a fim de agilizar o processamento eletrônico e viabilizar a correta tramitação nos fluxos do PJe.

As partes e os advogados ficam advertidos de que o documento protocolizado sem a correta classificação/identificação no PJe será considerado inexistente.

Os originais dos documentos utilizados como prova documental deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando for o caso, até o final do prazo para ação rescisória, conforme previsto na Lei nº 11.419/2006.

A habilitação do (s) procurador (es) da reclamada será por ele (s) realizada diretamente nos autos eletrônicos, nos termos da Resolução CSJT nº 185/2017.

Dê-se ciência à parte autora acerca deste despacho. (grifos nossos)

Deixando a parte escoar o prazo sem qualquer manifestação, foi proferido despacho em 16/12/2020, declarando revel Banco recalcitrante.

Com efeito, depreende-se dos autos que fora adotado o procedimento autorizado no art. 6º, do Ato nº 11/GCGJT e no art. 8º do ATO SGP.PR nº 004/2020, deste Tribunal, in verbis:

ATO Nº 11/GCGJT, DE 23 DE ABRIL DE 2020.

Artigo . Preservada a possibilidade de as partes requererem a qualquer tempo, em conjunto (art. 190 do CPC), a realização de audiência conciliatória, fica facultado aos juízes de primeiro grau a utilização do rito processual estabelecido no artigo 335 do CPC quanto à apresentação de defesa, inclusive sob pena de revelia, respeitado o início da contagem do prazo em 4 de maio de 2020.

§ 1º. Na hipótese do caput, deverá o (a) magistrado (a) possibilitar vista à parte autora dos documentos apresentados com a (s) defesa (s), e assinalar prazo para que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, sua pertinência e finalidade, para então proferir julgamento conforme o estado do processo ou decisão de saneamento e, se necessário, audiência de instrução.

ATO SGP.PR Nº 004/2020

Art. 8º. Preservada a possibilidade de as partes requererem a qualquer tempo, em conjunto (art. 190), a realização de audiência conciliatória, fica facultado ao juiz a utilização do rito processual estabelecido no art. 335 do CPC quanto à apresentação da defesa, inclusive sob pena de revelia, respeitado o início do prazo em 4 de maio de 2020.

Parágrafo único. Na hipótese do caput, deverá o magistrado possibilitar vista à parte autora dos documentos apresentados com a (s) defesa (s), e assinalar prazo para que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, sua pertinência e finalidade, para então proferir julgamento conforme o estado do processo ou decisão de saneamento e, se necessário, audiência de instrução."

Pois bem.

Embora patente a relevância da audiência no processo do trabalho, a situação excepcional de calamidade pública, decorrente do estado de pandemia sanitária, justifica a adoção das medidas reguladas no Ato GCGJT n.º 11, de 23 de abril, de 2020.

Demais disso, o Ato GCGJT n.º 11/2020 se configura em norma especial, por isso deve ser aplicado em detrimento da IN n.º 39/2020 que não leva em consideração a situação excepcional de isolamento social.

Assim, diante da possibilidade de aplicação subsidiária do CPC e tratando-se de situação diferenciada, não há falar em ilegalidade ou ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a faculdade dada ao Juízo de origem de adoção do rito processual previsto no artigo 335, do CPC, conforme art. 6º do referido Ato.

Ademais, o próprio artigo 6º, como se vê alhures, resguarda o direito das partes ao permitir que elas requeiram a qualquer tempo, em conjunto (art. 190 do CPC), a realização de audiência conciliatória, sendo-lhes, ainda, concedido prazo para que especifiquem as provas que porventura pretendam produzir a fim de que seja analisada pelo Juízo "a quo" a necessidade de marcação de audiência de instrução (artigo 6º, § 1º, do Ato GCGJT n.º 11/2020).

Face ao exposto, considerando que a referida normatização foi editada para regular as necessárias e obrigatórias adaptações não previstas no artigo 847, da CLT, decorrentes das excepcionais medidas de prevenção ao contágio pelo novo coronavírus (COVID-19), rejeito a preliminar em tela, mantendo inalterada a sentença que declarou revel o Recorrente em razão da não apresentação da contestação no prazo assinalado.

HORAS EXTRAS. VALIDADE DO CONTROLE DE PONTO. INTERVALO INTRAJORNADA. INTEGRAÇÃO E REPERCUSSÕES DAS HORAS EXTRAS. MULTA CONVENCIONAL

Insurge-se a Recorrente em face da sentença de origem que a condenou ao pagamento de horas extras, aduzindo, para tanto, o seguinte:

DAS HORAS EXTRAS. VALIDADE DO PONTO ELETRÔNICO

(...)

Alega a parte Recorrida que cumpria jornada das 09h45min/10h às 19h na agência da Av. Hermes Fontes; das 08h/09h às 16h30min/17h na agência da cidade de Lagarto; e na agência do Centro, laborava de 09h45min às 16h30min/17h (nos últimos 05 dias do mês) e das 09h às 16h30min/17h (nos 05 primeiros dias do mês), em todos os casos, com 15 minutos de intervalo, sem a devida contraprestação, pleiteando, portanto, pelo seu correto pagamento.

A sentença, no entanto, não merece prosperar, pois o efetivo horário de trabalho do obreiro está consignado nos cartões de ponto ora juntados, os quais comprovam o respeito à jornada pactuada, assim como a inexistência de marcação britânica.

Com efeito, no exercício das funções de CAIXA, a parte Recorrida esteve sujeita às disposições do art. 224, caput, da CLT, cumprindo jornada de 6 horas diárias e 30 semanais, com intervalo de 15 minutos.

Para elucidar, demonstra-se que os cartões de ponto indicam expressiva variação na jornada, inclusive com registros de horas extraordinárias, o que torna induvidosa sua veracidade, e comprova que inexistia impedimento na anotação das horas efetivamente prestadas, senão vejamos: Dia/mês/ano Entrada Saída 29/10/2015 09:01 17:17 29/09/2017 08:57 17:55 10/09/2018 08:56 18:47 15/07/2019 09:51 17:53 Imprescindível ressaltar que a Recorrente rechaça qualquer prática inadequada no registro do ponto, sendo que, conforme demonstram os e-mails institucionais anexos, a alta direção da Recorrente orienta os líderes a assegurarem a marcação correta da jornada de trabalho, bem como é disponibilizado a todos os colaboradores, um canal para denúncias de inobservância da prática correta na anotação do ponto, a fim de coibir qualquer desvio.

O sistema de ponto eletrônico do Itaú Unibanco é válido em todo o território nacional, sendo que as orientações divulgadas institucionalmente para a correta anotação do registro abrangem todos os colaboradores do conglomerado.

Nesse ponto, as alegações de trabalhos posteriores ao registro do ponto não se sustentam, primeiro porque após o registro de saída no ponto eletrônico, todos os sistemas da agência ficam bloqueados ao colaborador, e segundo, porque não há mais trabalhos manuais a serem realizados sem a utilização de sistemas, nas agências bancárias, já que atualmente, a integralidade da rotina bancária depende de acesso aos sistemas de computação, o que faz cair por terra as alegações autorais. Ainda, durante todo o período imprescrito, eventuais excessos foram devidamente pagos ou compensados, em face da adoção do regime de compensação de horários assinado pela parte Autora, nos termos do art. , inciso XIII, da CF e art. 59, § 6º, da CLT.

Aliás, a parte Recorrida se beneficiou da referida compensação por diversas vezes, conforme demonstram os documentos anexos.

Trata-se de acordo individual, com validade legal, nos termos do item II da Súmula 85 do C. TST e do § 6º do art. 59 da CLT, não se tratando de banco de horas, uma vez que as horas devem ser compensadas dentro do próprio mês em que foram geradas.

Assim, eventual horário extraordinário, quando realizado, foi compensado ou pago, conforme comprovantes de pagamentos juntados.

Portanto, ante a inexistência de provas aptas a invalidar os cartões de ponto colacionados aos autos, bem como, pela compensação ou paga das horas extras realizadas, pede-se a improcedência do pedido.

Impugna-se, inclusive, a repercussão das horas extras em diferença de aviso prévio, férias com 1\3 constitucional, 13º salário, RSR (excluindo o sábado); multa convencional, gratificações semestrais, FGTS com multa de 40%, participação nos lucros e resultados.

Pelo provimento do apelo.

DO INTERVALO INTRAJORNADA.

Deferiu-se ao Recorrente o pagamento de 01 hora extra/dia, a título de intervalo não gozado, com reflexos e integrações, em razão da extrapolação da jornada contratual de 6 horas, nos dias em que houve real extrapolação do horário, conforme controles de ponto anexados aos autos. No entanto, merece reforma tal condenação.

Conforme provam os cartões de ponto apresentados em anexo, os quais são perfeitamente válidos e idôneos, houve o efetivo gozo do intervalo intrajornada, nos exatos termos do art. 71, § 1º da CLT, ressaltando que a parte autora trabalhou em jornada de 6 horas diárias e usufruiu, no mínimo, 15 minutos de intervalo intrajornada.

De toda forma, ainda que se admita prorrogação da jornada de trabalho, certo é que jamais foi ultrapassada de forma habitual e eventuais horas extras foram contempladas dentro daquelas excedentes à sexta diária.

Por este motivo, o deferimento do pedido aqui postulado acarretaria o malfadado bis in idem, repudiado por nosso ordenamento jurídico.

Ademais, nos dias em que houve a prorrogação da jornada contratual e a não concessão do intervalo intrajornada mínimo de 1h, o reclamado quitou os valores efetivamente devidos, como provam os cartões de ponto e as folhas de pagamento:

(...)

Desta forma, conforme o narrado, merece reforma.

No entanto, por cautela, caso não seja este o entendimento do juízo, o que não se espera, requer seja observada a tolerância ditada pelo art. 58, § 1º da CLT e deferido apenas o adicional de 50% sobre os minutos faltantes para completar 1 hora, nos dias que a jornada foi superior a 6 horas, em respeito ao art. 71, § 4º da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, evitando o enriquecimento sem causa pela parte recorrida, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Requer, ainda, seja observada a natureza meramente indenizatória do intervalo intrajornada, não gerando, portanto, reflexos nas demais verbas contratuais e rescisórias, devendo, ainda, ser abatido e/ou deduzido o pagamento efetuado à idêntico título (HE intervalo / COMPLEMENTO DE INTERVALO), além de descontar períodos de ausências, afastamentos, férias, faltas etc. Sobre a aplicação imediata da Lei 13.467/2017, vale esclarecer que a nova redação do § 4º do art. 71 da CLT não trouxe qualquer alteração à disposição anterior, mas tão somente consolidou a natureza indenizatória do intervalo, bem como consagrou seu pagamento apenas ao período suprimido.

Nesse sentido, restou evidente que o legislador fixou interpretação do diploma anterior para pacificar controvérsias jurídicas e, como medida de isonomia e de legalidade, o fez por meio de Lei, de forma geral e abstrata, admitindo, por conseguinte, a denominada retroatividade das leis interpretativas, entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF, DJ 5 mar. 1993, ADI 605 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello). Além do mais, tais matérias são processuais e, portanto, de aplicação imediata para todos os processos não julgados, ainda que ajuizados antes da vigência da Lei 13.467/2017, já que a Constituição Federal admite que as leis regulem relações jurídicas em curso (art. 14 do CPC). Entretanto, na remota hipótese de não ser aplicada a redação atual do art. 71, § 4º da CLT, desde já invoca o reclamado às regras do art. , inciso XXXVI da Constituição Federal para que a condenação com base no entendimento da Súmula 437, I do TST seja limitada à 10/11/2017, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

Por cautela, em caso de manutenção da condenação, deve ser considerado como base de cálculo o ordenado, a gratificação de função e o ATS (se houver), em obediência ao disposto na cláusula 8ª, § 2º da CCT, bem como a evolução salarial da parte recorrida, considerando os critérios de cálculo acima destacados.

Impugna-se inclusive a repercussão das supostas horas extras em diferença de aviso-prévio, férias com 1\3 constitucional, 13º salário, RSR (excluindo o sábado); multa convencional, gratificações semestrais, FGTS com multa de 40%, participação nos lucros e resultados.

Pela reforma.

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO.

Durante todo o período imprescrito, eventuais excessos foram devidamente pagos ou compensados, em face da adoção do regime de compensação de horários assinado pela parte Autora, nos termos do art. , inciso XIII, da CF e art. 59, § 6º, da CLT. Aliás, a parte Recorrida se beneficiou da referida compensação por diversas vezes, conforme demonstram os documentos anexos.

Trata-se de acordo individual, com validade legal, nos termos do item II da Súmula 85 do C. TST e do § 6º do art. 59 da CLT, não se tratando de banco de horas, uma vez que as horas devem ser compensadas dentro do próprio mês em que foram geradas. Vejamos documento assinado pelo recorrido:

(...)

Contudo, em caso de entendimento diverso, pede-se por cautela, a aplicação do art. 59-B da CLT c/c a Súmula nº 85, III, do C. TST, os quais dispõem que qualquer irregularidade e/ou não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada não implica na repetição do pagamento das horas extras, mas apenas o adicional respectivo. Por fim, caso seja reconhecida a prestação habitual de horas extras, o que não se espera, não há o que se falar em descaracterização do acordo de compensação de jornada, nos termos do art. 59-B, da CLT.

Neste sentido, improcede o pedido de horas extraordinárias, pois já pagas ou compensadas.

INTEGRAÇÕES E REPERCUSSÕES DAS HORAS EXTRAS.

A improcedência do pedido principal implica a do acessório. Assim, inexistindo valores a serem satisfeitos a título de horas extras, não há que se falar em integrações e reflexos daí decorrentes.

Há de ser considerada, também, que a inexistência de habitualidade na prestação de horas extras induz ao indeferimento das repercussões pretendidas na exordial. Da mesma forma, a inexistência de horas extras impagas induz ao indeferimento das repercussões pretendidas.

Logo, não merece prosperar a pretensão de pagamento de integração das horas extras sobre os repousos semanais remunerados, incluindo os sábados, gratificações natalinas, aviso prévio, férias com 1/3, FGTS + 40% e verbas rescisórias.

Por cautela, caso seja deferido o pedido de pagamento de horas extras, estas só integram sábados e feriados se prestadas em todos os dias da semana anterior, conforme dispõe as normas coletivas da categoria profissional em apreço (cláusula 8ª), renováveis nas datas-bases, correspondentes ao período imprescrito.

Neste tocante, esclarece que o sábado é dia útil não trabalhado, não podendo aí incidir os reflexos de horas extras, conforme expressamente determina a Súmula nº 113 do C. TST.

Aliás, considerando que a parte recorrido não sofria descontos por motivo de feriados civis ou religiosos, estes já eram remunerados, nos termos do art. , § 1º, da Lei nº 605. Ainda, a base de cálculo das horas extras não deve ser composta por PLR, pois não tem natureza salarial, nos termos do art. , XI, da Constituição Federal.

Diante do exposto, conforme narrado, requer a reforma da r. sentença de piso, devendo o pleito em comento ser julgado improcedente.

DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NO RSR.

Foi deferido ao recorrido a integração das horas extras à remuneração, com repercussão sobre o cálculo do RSR, 13º salário, férias mais 1/3 constitucional, FGTS mais 40%, gratificações semestrais, PLR e aviso prévio. Razão alguma assiste ao recorrido.

Primeiro, há que se lembrar que nada é devido ao recorrido, conforme explicado anteriormente. Segundo, mesmo que se entenda diferente, não há que se falar em repercussão de horas extras sobre sábados e feriados, ou RSR, porque os instrumentos normativos em que se funda a pretensão não podem ser considerados aptos a funcionar como fonte de direito, porque não estão autenticados.

Esclarece-se que a Cláusula 8ª da Convenção Coletiva de Trabalho dos bancários, prevê-se tão somente uma nova forma de pagamento de horas extras "prestadas durante toda a semana anterior". Nada que possa ser interpretado de forma ampliativa, como se anotou no seguinte precedente:

"BANCÁRIO. DIVISOR DE HORAS 150. INDEVIDO. A extensão dos reflexos das horas extras para os sábados, dia útil não trabalhado pelo bancário, ocorrida por meio de Convenção Coletiva de Trabalho, não implica na utilização do divisor 150. A interpretação dessa norma deve ser restritiva e entendimento diverso afrontaria a Súmula 124 do C. TST." (TRT 2a R„ 14* T, Proc. 00722005120105020041, Ac. 20120289037, Rei Mareio Mendes Granconato, pub. DOE 20.03.2012)

Quer dizer, única e exclusivamente no caso de prestação de horas extras em TODA a semana, serão devidos reflexos TAMBÉM nos sábados que são considerados como dia útil não trabalhado, consoante ao entendimento da Súmula 113 do C. TST.

Portanto, não há razão para que o repouso semanal remunerado. Integre outras verbas para fins de cálculo, sob pena de caracterização de bis in idem, uma vez que já influídos os valores pertinentes no cálculo dos RSR, não sendo cabível a apuração reflexa a esse título, tudo nos termos da OJ nº 394/TST.

Além disso, não concorreria, de qualquer forma, o requisito normativo que é a prestação suplementar durante toda a semana anterior.

Pela REFORMA!

MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA CONVENÇÃO COLETIVA. IMPROCEDENTE.

O D. Juízo, sob a alegação de descumprimento das cláusulas da CCT o tocante à às horas extras trabalhadas e não pagas, deferiu o pagamento de multa convencional em prol do recorrido.

"Quanto à multa convencional, DEFIRO o pedido face ao descumprimento da cláusula que prevê o pagamento das horas extraordinárias."

Todavia, o pedido é improcedente.

Não houve qualquer afronta às cláusulas das Convenções Coletivas de Trabalho, conforme abordado acima.

Todavia, em caso condenação, o que não se espera, pede-se a limitação temporal de uma multa pelo período de vigência da norma coletiva, bem como a limitação dos valores indicados na petição inicial.

Pede-se a reforma da sentença.

DO ÔNUS DA PROVA AUTORAL.

A parte recorrida pleiteia a condenação da empresa recorrente nas parcelas discriminadas na exordial, sem apresentar qualquer prova capaz de justificar os descabidos pedidos. "Alegar e não provar é o mesmo que não alegar", de modo que incumbe o ônus da prova àquela das partes que alega a existência ou a inexistência de um fato do qual pretende induzir uma relação jurídica de direito, conforme estabelece o art. 818, da CLT, ipsis litteris: "Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer".

O Código de Processo Civil, aplicado, neste caso, subsidiariamente, divide o ônus da prova pela posição processual que a parte assume, nos termos do art. 373, I do Código de Processo Civil. Assim é que, se no polo ativo, compete-lhe provar apenas fato constitutivo de seu pretenso direito.

A doutrina conceitua fato constitutivo como sendo aquele que tem o condão de gerar o direito postulado pela parte recorrida e que, se demonstrado, leva à procedência do pedido.

A ausência de provas robustas das alegações feitas pela parte recorrida impossibilita o acolhimento da pretensão lançada em Juízo.

Desta forma, considerando que a parte recorrida deu ensejo ao presente feito, caber-lhe-ia a produção de prova para que os fatos alegados na inicial fossem admitidos pelo juiz e pudessem produzir as consequências jurídicas pertinentes ao caso.

À luz das considerações acima, infere-se que tudo o quanto alegado na proemial não tem qualquer relevância jurídica, posto a sua inexistência; impondo-se, por conseguinte, a total improcedência da reclamação em relação a ora Contestante.

Sobre as matérias, eis o teor do da sentença de conhecimento:

II - FUNDAMENTAÇÃO:

APLICAÇÃO TEMPORAL DA LEI 13.467/2017:

Tratando-se de relação de trabalho encerrada antes de 11/11/2017, quando passou a viger a Lei 13.467/2017, o direito material aplicável é o anterior, em respeito ao dispositivo contido no artigo , XXXVI da Constituição de 1988, que assegura estabilidade às relações jurídicas.

No que pertine à norma processual, esta tem eficácia imediata, alcançando o processo em curso mormente contagem de prazos. Contudo, no que tange às denominadas normas híbridas, que repercutem direta ou indiretamente no direito material, imperioso observar os princípios da segurança jurídica (art. , caput, da Carta Magna de 1988) e do tempus regis actum (arts. 912 e 915 da CLT e 1046 do CPC), não se aplicando ao caso em tela os institutos da sucumbência processual, inclusive recíproca, e da gratuidade judiciária, uma vez que a ação foi ajuizada em data anterior à vigência da Lei n.º 13.467/2017.

Nesse sentido, posicionou-se o TST, na recente Instrução Normativa nº 41/2018.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: Considerando que a presente ação trabalhista foi ajuizada em 05/10/2020 ACOLHO a prescrição quinquenal arguida na contestação, para considerar prescritas as parcelas anteriores a 05/10/2015, ex vi do artigo 11 da CLT, inclusive para os depósitos fundiários.

DA REVELIA: Diante da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, face a ausência de apresentação de defesa pela reclamada, os pedidos formulados pelo autor restam incontroversos e devem ser acolhidos.

DA JORNADA DE TRABALHO:

No período não prescrito, o reclamante alega que trabalhou nas funções de Agente de Negócios e Varejo"e"Caixa "na agência 8761, cidade de Lagarto/SE, de 01/09/2015 a 03/07/2017 e em ARACAJU, na agência 0297, de 04/07/2017 a 02/01/2020.

Informa que em LAGARTO, trabalhava de 08h/09h até 16h30min/17h, em média. Ocorre que, em algumas situações, o Autor já laborou até às 19h/20h, com apenas 15 minutos para refeição.

Informa que em ARACAJU, agência Centro (0297), o Autor laborava das 09h45min às 16h30min /17h, em média, sendo que nos últimos 05 dias do mês e nos 05 primeiros dias do mês (pagamento de aposentados), o Autor laborava das 09h às 16h30min/17h, gozando apenas de 15 (quinze) minutos para refeição.

Não houve contestação.

Considero verdadeiros os fatos alegados na inicial, salvo se houver prova em contrário nos autos.

Pois bem.

Estipulo que o horário de trabalho, na agência de Lagarto/SE, era de 8h30 às 16h45, em média, com 15 minutos de intervalo; e que na agência Centro- Aracaju/SE, era de 9h45 às 16h45, com 15 minutos de intervalo.

Não havendo prova em contrário, reconheço que o Reclamante estava enquadrado na regra geral do rtigo 224, do caput da CLT, de 6 horas diárias e 30 horas semanais.

Defiro o pagamento de horas extras pelo excedente da sexta diária e trigésima semanal, com adoção do divisor 180; pagamento integral do intervalo intrajornada para repouso e alimentação supresso de uma hora, acrescido do adicional de 50%, antes da vigência da Lei 13.467/2017 e apenas 45 minutos, a partir de 11/11/2017; reflexos das horas extras em férias acrescidas de um terço constitucional, décimo terceiro salário (Súmula 45 do TST), gratificações semestrais (Súmula 115 do TST), depósitos do FGTS e repouso semanal remunerado, com o pagamento das diferenças respectivas.

Julgo IMPROCEDENTES os pleitos de reflexos das horas extras sobre PLR, gratificação semestral, ajuda alimentação e ajuda cesta alimentação, porque não há nenhuma prova nos autos de que estas parcelas sejam vinculadas ao salário-base.

Quanto à multa convencional, DEFIRO o pedido face ao descumprimento da cláusula que prevê o pagamento das horas extraordinárias.

Não há reflexos das horas extras sobre multa rescisória nem aviso prévio indenizado, porque o motivo do desligamento do autor foi pedido de demissão. Vide TRCT em anexo.

INDEFIRO, por conseguinte, o pagamento do auxílio refeição, do auxílio cesta alimentação e 13ª Cesta Alimentação referente ao período de fruição do aviso prévio indenizado.

(...)

PEDIDOS DE LETRAS F, G, H, I, J DA INICIAL:

Julgo IMPROCEDENTE o pedido de integração das diferenças de horas extras sobre repouso semanal remunerado. O Reclamante era mensalista e já tinha incluída em sua remuneração o valor correspondente ao descanso semanal. Portanto, basta que as horas extras se integrem ao salário para majorar esse RSR uma vez, não reflexos sobre reflexos, para evitar o bis in idem, ou efeito cascata.

Julgo IMPROCEDENTE o pedido de diferenças da gratificação semestral, bem como repercussão e reflexos pretendidos na inicial. A integração ao salário da gratificação semestral apenas para fins específicos está prevista na Súmula 253 do TST. Que se aplica ao caso, uma vez que o autor não aponta nenhum fato que discrimine a situação em foco.

Julgo IMPROCEDENTE a integração ou reflexos da PLR sobre outras verbas, porque tais verbas são calculadas sobre o salário base ou os lucros do empregador, não se relacionando com horas supranumerárias.

Na inicial, alegou o Autor que:

foi admitido em 12/08/2008, sendo demitido em 02/01/2020, conforme TRCT em anexo. Ao longo desse período, o autor exerceu diversas funções, sendo que nos últimos 05 (cinco) anos, exerceu a função de" Agente de Negócios de Varejo "e" Caixa ", tendo como última remuneração o valor de R$ 3.496,32 (três mil, quatrocentos e noventa e seis reais e trinta e dois centavos).

Salientou, ainda, que embora estivesse sujeito à jornada de 6 horas durante todo o período imprescrito em que trabalhou como" Agente de Negócios de Varejo "e" Caixa "nas diversas agências do banco Reclamado, extrapolava diuturnamente seu horário de trabalho sem a devida contraprestação, conforme a seguir delineado:

1) Na Agência da Av. Hermes Fontes, o autor laborava das 09h45min/10h às 19h, em média, gozando apenas de 15 (quinze) minutos para refeição;

2) Na Agência da cidade de Lagarto, o Autor saia de sua residência às 06h15min, chegando na agência por volta das 08h/09h, laborando até às 16h30min/17h, em média, chegando (volta) a sua residência às 19h30min/20h (em média). Ocorre que, em algumas situações, o Autor já laborou até às 19h/20h. Possuía, em média, 15 (quinze) minutos de intervalo para refeição, o qual muitas vezes somente era gozado após o encerramento do atendimento ao público, excedendo sobremaneira sua jornada diária;

3) Na agência Centro (0297), o Autor laborava das 09h45min às 16h30min/17h, em média, sendo que nos últimos 05 (cinco) dias do mês e nos 05 (cinco) primeiros dias do mês (pagamento de aposentados), o Autor laborava das 09h às 16h30min/17h, gozando apenas de 15 (quinze) minutos para refeição.

Ainda, rechaçou a validade dos cartões de ponto sob o argumento de que o ponto era batido de acordo com as diretrizes e ordens do Reclamado, havendo pelo empregador o ajuste de ponto, denominado"acerto de ponto".

Não houve apresentação de contestação pela parte Demandada.

Sob análise.

Em regra, é ônus do empregado a prova da sobrejornada alegada, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo de seu direito.

Contudo, o empregador deve trazer aos autos cartões de ponto de todo o pacto laboral caso incorra na hipótese do art. 74, § 2º da CLT, a qual determina que as empresas com mais de 10 empregados têm a obrigação de registrar por meio manual ou eletrônico a jornada dos trabalhadores. Neste sentido, a Súmula 338 do TST: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)".

Em decorrência da aplicação da revelia e confissão face a ausência de apresentação de defesa pelo Reclamado, a impressão captada pelo Julgador Monocrático foi a de reconhecer que o Reclamante cumpria a jornada de trabalho indicada na inicial.

No caso sub judice, embora o Recorrente tenha juntado com a peça recursal, o controle de ponto, acordo de compensação de jornada, contracheques e outros documentos contrários a tese da inicial, sabe-se que a produção de provas, inclusive a documental, deve a rigor ser realizada no curso da instrução processual, nos termos dos artigos 787 e 845, da CLT.

Frise-se, por seu turno, que os documentos colacionados pelo Reclamado, em fase recursal, referem-se a fato anterior à sentença, posto que se reportam ao contrato de trabalho do Reclamante, ressaltando-se, ainda, que foi decretada a revelia do Reclamado e não restou provado o justo impedimento para oportuna apresentação da documentação em tela. Assim, nos termos da Súmula 8, do TST, não há como ser reconhecido os referidos documentos.

Face ao exposto, mantém-se a jornada definida no comando sentencial, inclusive quanto ao intervalo supresso.

Registre-se, ainda, que a Magistrada Sentenciante observou o teor do verbete jurisprudencial nº 437, do TST, ao definir que fosse pago o"intervalo intrajornada para repouso e alimentação supresso de uma hora, acrescido do adicional de 50%, antes da vigência da Lei 13.467/2017 e apenas 45 minutos, a partir de 11/11/2017", não havendo o que reformar, no aspecto.

Do mesmo modo, não merece guarida a insurgência patronal no tocante aos reflexos das horas extras.

Com efeito, as horas extras, por sua natureza salarial, e diante da habitualidade, tem seu reflexo legal no RSR, incluído sábados, domingos e feriados, conforme o disposto nas normas coletivas anexadas aos autos e também nas gratificações semestrais, com lastro na Súmula nº 115, do TST.

Nada a reformar, portanto, no particular.

Por derradeiro, quanto à multa convencional, uma vez mantida a sentença que deferiu o pedido de horas extraordinárias face ao descumprimento da cláusula que prevê o seu pagamento, mantém-se inalterada a decisão originária.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Inconformado com a concessão do benefício da Justiça Gratuita ao Autor, aduz o Recorrente que:

DA JUSTIÇA GRATUITA

O pedido de gratuidade de justiça deve ser indeferido uma vez que o recorrido, a teor da nova redação do art. 790, § 3º, da CLT, percebia remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que de plano afasta seu pedido. Inclusive, se verificadas as folhas de pagamento, constata-se que a parte recorrida recebia muito mais do que dois salários mínimos (R$ 3.496,32) e, no último ano trabalhado, auferiu aproximadamente o total bruto de R$ 41.955,84, o que reforça, mais uma vez, que não é pessoa pobre, nos termos da Lei. Além do mais, registra-se que a parte recorrida acumulou, durante o vínculo empregatício com o recorrente, montante relevante, recebendo, só de verbas rescisórias, o valor líquido de R$ 9.469,61, sem contar o valor devido de FGTS. Como se não bastasse, a parte recorrida, ao invés de buscar a assistência sindical ou se utilizar da faculdade do jus postulandi instituída pelo art. 791 da CLT, está patrocinada por advogado particular, passando a arcar com os honorários advocatícios, o que, consequentemente, deixa de se enquadrar na situação de necessitado, nos termos do art. 98 do CPC:"A pessoa natural (...), brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei"(Grifo nosso)

Ainda, destaque-se que o recorrente possui 7 outras reclamações trabalhistas contra esta mesma recorrida, dentre processos individuais e coletivos, o que foge dos limites da razoabilidade. Vejamos:

(...)

Os processos de nº 00003118920205200007 e 00003274320205200007 encontram-se encerrados.

Além do mais, não acostou qualquer documento que comprove a insuficiência de recursos para arcar com os custos do processo, conforme previsto no § 4º do art. 790 da CLT. Desta forma, tendo em vista que não restaram preenchidos os requisitos previstos no art. 790, § 3º e , da CLT e Lei 1060/50, devem ser reformado a sentença referente aos benefícios da justiça gratuita à parte recorrida.

Sobre o tema, o comando sentencial assim dispôs:

GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Requer o (a) Acionante os benefícios da Justiça Gratuita, alegando não poder demandar sem prejuízo do sustento próprio e da sua família, na forma da lei.

De acordo com a Reforma Trabalhista, Lei n.º 13.467/2017, presume-se a miserabilidade na acepção jurídica da palavra, para todos os empregados cujos ganhos sejam iguais ou inferiores a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme artigo 790 da CLT. Trata-se do caso dos autos. Defiro, pois a gratuidade da Justiça. Não se exige que o obreiro comprove a insuficiência de recursos, com base no parágrafo 2º do artigo 99 do CPC, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, que determina que"o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos".

Aprecia-se.

Sobre o tema, consta da inicial o pleito relativo aos "benefícios da justiça integral e gratuita ao Reclamante, nos termos do artigo LXXIV, da CF, no artigo 98 do CPC, no artigo 790, § 4º da CLT e nos artigos e , da Lei 1.060/50, tendo em vista que o Obreiro é pobre no sentido da lei, conforme comprovado no item II, não podendo dispor de recursos para demandar sem prejuízo do sustento próprio e da família".

O art. 790, da CLT, estabelece, in verbis:

Art. 790.

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Tem-se, ainda, que o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 463, já consolidou o entendimento de que basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, com poderes específicos, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (artigo 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50):

Súmula nº 463, do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Neste sentido, o TST, em 09/03/2020, noticiou decisão proferida por sua Segunda Turma:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. DECLARAÇÃO PROFERIDA POR PESSOA NATURAL. Cinge-se a controvérsia a decidir se apenas a declaração de pobreza é suficiente para a comprovação do estado de miserabilidade do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da Justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017. No caso, as instâncias ordinárias, aplicando o artigo 99, § 3º, do CPC/2015, entenderam que a declaração de pobreza apresentada pelo reclamante é suficiente para caracterizar a presunção relativa de veracidade desse fato. Com efeito, para o Regional, o reclamante conseguiu comprovar a sua hipossuficiência econômica, uma vez que"a declaração de pobreza apresentada pelo interessado em audiência é prova bastante de sua hipossuficiência econômica, a teor do artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil:"Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". A Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em 11/11/2017, inseriu o parágrafo 4º ao artigo 790 da CLT, que assim dispõe: "Art. 790. (...) § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". Dessa forma, considerando que a ação foi ajuizada na vigência da reforma trabalhista, ela submete-se ao que dispõe o § 4º do artigo 790 da CLT, que exige a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão dos benefícios da Justiça gratuita à parte requerente. Com efeito, nos termos do item I da Súmula nº 463 do TST, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado para se considerar configurada a sua situação econômica: "I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Ressalta-se que a nova redação do § 4º do artigo 790 da CLT não é incompatível com a redação do artigo 99, § 3º, do CPC/2015, razão pela qual as duas normas legais podem e devem ser aplicadas conjuntamente, por força dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT. Conclui-se, portanto, que a comprovação a que alude o § 4º do artigo 790 da CLT pode ser feita mediante declaração de miserabilidade da parte. Nesse contexto, a simples afirmação do reclamante de que não tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo autoriza a concessão da Justiça gratuita à pessoa natural. Enfatiza-se, por fim, que o banco recorrente nada provou em sentido contrário, limitando-se a negar validade à declaração de pobreza feita pelo reclamante, sem nada alegar de substancial contra ela e seu conteúdo. Não cabe, portanto, a esta instância de natureza extraordinária afastar, sem nenhum elemento concreto em contrário, a conclusão de ambas as instâncias ordinárias sobre o fato de ser o reclamante pobre em sentido legal. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST-RR-340-21.2018.5.06.0001 R - 340-21.2018.5.06.0001 - Fase Atual: ED (Lei 13.467/2017 - Conector PJe-JT - eSIJ - Tramitação Eletrônica) Número no TRT de Origem: RO-340/2018-0001-06.Órgão Judicante: 2ª Turma, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, Publicação em 28/2/2020.)

Ainda, o art. 99, § 3º, do CPC, por sua vez, de aplicabilidade supletiva no Processo do Trabalho, presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida de forma simples por pessoa natural.

Ademais, trouxe o Obreiro aos autos comprovantes de despesas a justificar a concessão do pedido de gratuidade.

Nesse toar, reputa-se como devidamente provada a hipossuficiência do Obreiro, porquanto preenchidos os requisitos autorizadores para concessão dos benefícios da Justiça Gratuita na decisão de Id 409d3b8 .

Assim, nada a reformar.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

PRESCRIÇÃO

Inconforma-se o Autor com a prescrição declarada de ofício pelo Juízo Monocrático em que pese tenha sido declarada a revelia da Demandada pela não apresentação da contestação.

Para tanto, salienta que:

Primeiramente, ressalte-se que na sentença de ID 409d3b8, a Magistrada versou que diante da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, face a ausência de apresentação de defesa pelo reclamado, os pedidos formulados pelo autor restaram incontroversos e acolhidos.

No que pertine a este tópico, o juízo a quo assim decidiu:

"DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: Considerando que a presente ação trabalhista foi ajuizada em 05/10/2020 ACOLHO a prescrição quinquenal arguida na contestação, para considerar prescritas as parcelas anteriores a 05/10/2015, ex vi do artigo 11 da CLT, inclusive para os depósitos fundiários".

Frise-se que, tendo em vista as dificuldades sanitárias e operacionais para realização de audiências no período de calamidade pública decorrente do risco de contaminação comunitária pelo novo coronavírus e ante o disposto no art. 6º do Ato nº 11/2020, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, está sendo observado pelo TRT da 20º Região, o rito do CPC (Código de Processo Civil), sendo clara tal situação no despacho de ID 07e9f1e e intimações de ID 78c84de e ID 5b7b7c4, tendo o Recorrente descumprido tal determinação judicial, que versava o seguinte:

(...)

Desta feita, o Recorrente embora tenha sido citado pessoalmente, NÃO APRESENTOU CONTESTAÇÃO, permanecendo inerte, mesmo sabendo de seu direito/dever de resposta, sendo acertada a aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT.

Todavia, a ilustre julgadora a quo acolheu a prescrição quinquenal, considerando prescritas as parcelas anteriores a 05/10/2015, inclusive para os depósitos fundiários, sob o fundamento de que foi arguida na contestação.

No caso dos autos, a parte reclamada foi declarada revel e confessa, e, por óbvio, não argüiu a prescrição em sua defesa, não cabendo a aplicação de ofício pelo julgador.

A questão da prescrição deve constituir fundamento de defesa do reclamado, tanto que a Súmula nº 153 do TST estabelece que:

"Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária".

Neste sentido, veja-se decisão expedida por este Regional:

(...)

Veja-se decisões de outros Tribunais e do TST, também, neste sentido:

(...)

Desta feita, resta claro que não pode prosperar a alegada prescrição de ofício pela Magistrada, devendo ser a referida sentença a quo ser reformada neste sentido.

A Magistrada proferiu o seguinte julgamento:

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: Considerando que a presente ação trabalhista foi ajuizada em 05/10/2020 ACOLHO a prescrição quinquenal arguida na contestação, para considerar prescritas as parcelas anteriores a 05/10/2015, ex vi do artigo 11 da CLT, inclusive para os depósitos fundiários.

Ao exame.

Sobre a matéria assim decidiu, por maioria, a Primeira Turma deste E. Regional, nos termos do voto divergente do Des. Josenildo Santos Carvalho a seguir transcrito:

In casu, observa-se que a Vara do Trabalho declarou a prescrição de ofício, inclusive porque houve a revelia do Banco, tem-se, no entanto, que o Reclamado, em Contrarrazões, insurgindo-se sobre o pleito do Autor, de afastar a prescrição, pugnou pela manutenção da Sentença que declarou a prescrição.

Assim, aplica-se ao caso o entendimento consubstanciado na Súmula nº 153, do C. TST, no sentido de que a prescrição pode ser arguida em sede de Recurso Ordinário ou contrarrazões, o que ocorreu no caso concreto, quando o Banco defende a manutenção da prescrição então declarada.

Perceba-se que a manifestação do Banco em Contrarrazões se mostrou adequada, pois não havia interesse recursal para pugnar pela manutenção da sentença em sede de Recurso Ordinário.

Desta forma, é de se manter a Sentença, no particular.

JORNADA DE TRABALHO

Insurge-se o Recorrente em face da jornada declinada no comando sentencial, alegando que:

DAS HORAS EXTRAS. DA REVELIA E CONFISSÃO FICTA PREVISTAS NO ARTIGO 844 DA CLT. DA NECESSÁRIA REFORMA PARCIAL DO JULGADO:

Primeiramente, ressalte-se que na sentença de ID 409d3b8, a Magistrada versou que diante da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, face a ausência de apresentação de defesa pelo reclamado, os pedidos formulados pelo autor restaram in incontroversos e acolhidos.

No que pertine a este tópico, o juízo a quo assim decidiu:

(...)

Desta feita, o Recorrido embora tenha sido citado pessoalmente, não apresentou contestação, permanecendo inerte, mesmo sabendo de seu direito/dever de resposta, sendo acertada a aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, bem como, constante no despacho e intimação acima já citados, e acertadamente, a Nobre Julgadora deferiu as horas extras pleiteadas, mas equivocadamente não deferiu em sua integralidade, o que deve ser reformado parcialmente para que sejam deferidas as horas extras na agência Centro- Aracaju, nos últimos 05 (cinco) dias do mês e nos 05 (cinco) primeiros dias do mês (pagamento de aposentados), considerando que o horário de trabalho do Recorrente era das 09h às 16h45min, bem como que sejam deferidos os reflexos das horas extras sobre PLR, gratificação semestral, ajuda alimentação e ajuda cesta alimentação.

Desta feita, a decisão acima merece ser reformada parcialmente nos termos acima requeridos.

O Juízo de origem assim apreciou a matéria:

DA JORNADA DE TRABALHO:

No período não prescrito, o reclamante alega que trabalhou nas funções de Agente de Negócios e "na agência 8761, cidade de Lagarto/SE, de 01/09/2015 a 03/07/2017 e em de Varejo" "Caixa ARACAJU, na agência 0297, de 04/07/2017 a 02/01/2020.

Informa que em LAGARTO, trabalhava de 08h/09h até 16h30min/17h, em média. Ocorre que, em algumas situações, o Autor já laborou até às 19h/20h, com apenas 15 minutos para refeição.

Informa que em ARACAJU, agência Centro (0297), o Autor laborava das 09h45min às 16h30min /17h, em média, sendo que nos últimos 05 dias do mês e nos 05 primeiros dias do mês (pagamento de aposentados), o Autor laborava das 09h às 16h30min/17h, gozando apenas de 15 (quinze) minutos para refeição.

Não houve contestação.

Considero verdadeiros os fatos alegados na inicial, salvo se houver prova em contrário nos autos.

Pois bem.

Estipulo que o horário de trabalho, na agência de Lagarto/SE, era de 8h30 às 16h45, em média, com 15 minutos de intervalo; e que na agência Centro- Aracaju/SE, era de 9h45 às 16h45, com 15 minutos de intervalo.

Não havendo prova em contrário, reconheço que o Reclamante estava enquadrado na regra geral do do artigo 224, caput , da CLT, de 6 horas diárias e 30 horas semanais.

Defiro o pagamento de horas extras pelo excedente da sexta diária e trigésima semanal, com adoção do divisor 180; pagamento integral do intervalo intrajornada para repouso e alimentação supresso de uma hora, acrescido do adicional de 50%, antes da vigência da Lei 13.467/2017 e apenas 45 minutos, a partir de 11/11/2017; reflexos das horas extras em férias acrescidas de um terço constitucional, décimo terceiro salário (Súmula 45 do TST), gratificações semestrais (Súmula 115 do TST), depósitos do FGTS e repouso semanal remunerado, com o pagamento das diferenças respectivas.

Aprecia-se.

In casu, considerando a revelia do Reclamado e que inexistem nos autos quaisquer provas que possam infirmar as alegações do Autor, há que se deferir o pleito autoral a fim de acrescer à condenação as horas extras trabalhadas na agência Centro-Aracaju (04/07/2017 a 02/01/2020), nos últimos 05 (cinco) dias e nos primeiros 05 (cinco) dias do mês, período em que era realizado o pagamento dos aposentados, devendo ser considerado, durante esse interregno, a jornada de 9h às 16h45min, com as incidências legais deferidas na sentença.

Saliente-se que cálculos deverão ser refeitos quando do retorno dos autos à Origem posto que a sentença fora proferida de forma ilíquida.

DIFERENÇAS DA PLR

Pugna o Recorrente pela reforma do comando sentencial quanto ao pagamento de diferença da PLR. Argumenta que:

II.4 - DAS DIFERENÇAS DE PLR PELA INTEGRAÇÃO DO DÉCIMO TERCEIRO, GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS E HORAS EXTRAS. DA REVELIA E CONFISSÃO FICTA PREVISTAS NO ARTIGO 844 DA CLT. DA NECESSÁRIA REFORMA DO JULGADO:

No que pertine a este tópico, o juízo a quo assim decidiu:

(...)

Desta feita, o Recorrido embora tenha sido citado pessoalmente, não apresentou contestação, permanecendo inerte, mesmo sabendo de seu direito/dever de resposta, sendo acertada a aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, bem como, constante no despacho e intimação acima já citados, não tendo que se falar pela Magistrada em improcedência do pedido, pois conforme dito na Exordial e documentos anexado aos autos, o Recorrente tem direito ao referido pedido, bem como, pela própria aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, conforme já dito acima.

Como dito na Exordial de ID 65e665b, bem como, provado nos autos, o Sindicato dos Bancários, juntamente com outras Entidades Sindicais Bancárias do País, como sempre ocorreu a cada ano, além da CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO NACIONAL, como instrumento Coletivo (anexo), Convenção Coletiva de Trabalho sobre Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados dos Bancos, conforme valores básicos estabelecidos, sempre, na Cláusula Primeira, dos referidos Instrumentos.

É importante esclarecer, que o pagamento da Participação nos Lucros ou Resultados, fica subordinado à seguinte equação, prevista na CCT: 80% (oitenta por cento) sobre o salário básico mais verbas fixas de natureza salarial, reajustadas no mês de setembro do exercício, acrescido de um valor fixo mínimo e limita do a um valor máximo, estes fixados a cada ano, como ficou retratado acima.

Veja-se decisão do TRT da 5ª Região, tendo como partes Rinaldo de Barros Casaes x Itau Unibanco S/A:

(...)

Veja-se, também, decisão do processo nº 0000694-36.2016.5.05.0036, tendo como partes Paulo Roberto Fernandes Spinelli x Itaú Unibanco S/A, expedida pela 36ª Vara do Trabalho de Salvador/BA em 27/03/2018:

(...)

Ademais, a norma coletiva, ao disciplinar o pagamento de PLR no caso em exame, indica como base de cálculo o" salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial ". (ID's 1df35e9 e b3c5efc).

Deste modo, por ter a gratificação semestral natureza salarial, com caráter habitual, deve integrar a base de cálculo da referida parcela.

Nesse sentido tem decidido o C. TST, conforme julgados abaixo transcritos:

(...)

Ressalte-se que o Recorrido não apresentou contestação e não anexou aos autos documentos que comprovassem sua tese em relação a este tópico, mesmo estando em posse de todos os documentos funcionais do Embargante, devendo ser aplicada a revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, como dito na sentença a quo. Observando-se ainda, o 818 da CLT cumulado com o artigo 373, II do NCPC.

Assim, requer a reforma da sentença para determinar a integração da gratificação na base de cálculo da verba Participação nos Lucros e Resultados - PLR, deferindo-se as diferenças .

Eis o teor do comando sentencial vergastado:

Julgo IMPROCEDENTE a integração ou reflexos da PLR sobre outras verbas, porque tais verbas são calculadas sobre o salário base ou os lucros do empregador, não se relacionando com horas supranumerárias.

Ao exame.

Detém que a gratificação semestral, independente da forma de pagamento, a condição de parcela salarial fixa e, como tal, deve fazer parte da PLR .

Neste sentido recentes decisões proferidas por este E. Regional:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO - GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - INTEGRAÇÃO NA PLR - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Cumpre ressaltar que o entendimento prevalecente no TST é o de que a gratificação semestral possui natureza salarial e é verba fixa, ainda que possua periodicidade semestral, uma vez que é parcela paga com habitualidade, devendo, deste modo, integrar a PLR, conforme determinam as normas coletivas que estipulam a sua base de cálculo. Escorreito, pois, o deferimento das diferenças pertinentes, decorrentes da integração em comento. Sentença que se mantém. RO-0001429-54.2016.5.20.0003- Relatora: Des. Rita de Cassia Pinheiro Oliveira; Publicação no DEJT em 26/02/2019)

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO-INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL NA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS As gratificações semestrais incluem-se nas verbas fixas de natureza salarial de que tratam os instrumentos coletivos aplicáveis à categoria dos bancários, incorporando-se aos salários dos empregados para efeito de cálculo da participação nos lucros e resultados. Recurso a que se dá parcial provimento. RO 0000567-14.2015.5.20.0005 (PJe) ; Relator: Des. JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO Publicação no DEJT 01/03/2018)

Nesse toar, merece reforma a sentença, no aspecto, a fim de que sejam acrescidas à condenação as diferenças da PLR decorrentes da integração da gratificação na base de cálculo da referida verba, devendo as contas serem adequadas quando do retorno dos autos à Vara de origem.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO E 13º CESTA ALIMENTAÇÃO

III.2 - DA INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO REFEIÇÃO, CESTA ALIMENTAÇÃO E 13ª CESTA ALIMENTAÇÃO. DA REVELIA E CONFISSÃO FICTA PREVISTAS NO ARTIGO 844 DA CLT. DA NECESSÁRIA REFORMA DO JULGADO:

No que pertine a este tópico, o juízo a quo assim decidiu:

(...)

Desta feita, o Recorrido embora tenha sido citado pessoalmente, não apresentou contestação, permanecendo inerte, mesmo sabendo de seu direito/dever de resposta, sendo acertada a aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, bem como, constante no despacho e intimação acima já citados, não tendo que se falar pela Magistrada que não há prova

de que o autor já tinha o direito adquirido à parcela, antes da adesão do ora Recorrido ao PAT, pois conforme dito na Exordial e documentos anexado aos autos, o Recorrente tem direito a referida parcela, bem como, pela própria aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, conforme já dito acima.

Como dito na Exordial de ID 65e665b, bem como, provado nos autos, o banco recorrido concede aos seus empregados a parcela denominada Auxílio-Alimentação bem antes da publicação da Lei que instituiu o PAT, fornecendo a citada verba por força do pacto laboral, com nítida natureza salarial, dada à habitualidade do pagamento. Vale destacar que o Recorrente percebia, mensalmente, a r. parcela desde sua admissão em 12/08/2008.

Ademais, como já dito acima, o Recorrido não apresentou contestação e não anexou aos autos as fichas financeiras do Recorrente, nem tampouco, os comprovantes de recebimento de auxílio refeição, auxílio cesta alimentação, décima terceira cesta alimentação de todo o período contratual, mesmo estando em posse de tais documentos, devendo ser aplicada a revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, como dito na sentença a quo. Observando-se ainda, o 818 da CLT cumulado com o artigo 373, II do NCPC e artigos 341 e 400 do mesmo Diploma legal.

Contudo, apesar da natureza nitidamente salarial da verba intitulada Auxílio-Alimentação, o Recorrido sempre se negou a integrá-las ao salário padrão dos seus empregados, negando vigência ao art. 468 da CLT, bem como à Súmula 241 do Colendo TST, que consolidou a discussão sobre a natureza jurídica da referida verba, esquivando-se, desta forma, de efetuar o pagamento de todos os reflexos devidos decorrentes da natureza salarial da verba, sendo matéria já pacificada.

Contudo, apesar da natureza nitidamente salarial da verba intitulada Auxílio-Alimentação, o ora Recorrido sempre se negou a integrá-las ao salário padrão dos seus empregados, negando vigência ai art. 468 da CLT, bem como à Súmula 241 do Colendo TST, que consolidou a discussão sobre a natureza jurídica da referida verba, esquivando-se, desta forma, de efetuar o pagamento de todos os reflexos devidos decorrentes da natureza salarial da verba.

Excelência, a matéria é pacífica, dispensando grandes explicações.

O art. 458 da CLT que estabelece a natureza salarial do Auxílio-Alimentação, estando a matéria respaldada por meio da Súmula 241 do TST, segundo a qual"o vale para refeição, fornecido por

força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais".

Veja-se decisão do TRT da 20ª Região, expedida no processo 0002005-98.2017.5.20.0007, tendo como partes Mirobaldo Lima Teixeira e Banco Bradesco S/A, expedida pelo Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Aracaju/SE, em 10/06/2019, nos seguintes termos:

(...)

Neste mesmo sentido é a jurisprudência dominante, consoante acórdãos que seguem, in verbis:

(...)

Desta feita, deve ser reconhecida a natureza salarial da verba denominada Auxílio-Alimentação, Auxílio Cesta Alimentação e 13ª Cesta Alimentação pagas ao Recorrente, integrando-a em definitivo ao vencimento padrão e o pagamento das diferenças devidas nas demais verbas que tenham o salário como sua base de cálculo, tais como: aviso prévio, férias com 1/3 (um terço), 13º (décimo terceiro) salários, FGTS + 40% (quarenta por cento), participação nos lucros e resultados, horas extras, repousos remunerados, incluindo os sábados, domingos e feriados (acordos coletivos anexos), gratificação de função/comissão de cargo/gratificação de caixa, gratificação semestral (verba recebida pelo reclamante, reveste-se de característica salarial, a qual é paga duas vezes ao ano, uma em junho e outra em dezembro, no valor da remuneração de cada bancário, na época de cada pagamento, conforme estabelece o Acordo Coletivo), adicional por tempo de serviço, diferenças salariais por equiparação, diferenças salariais por promoção, parcelas variáveis (comissões e prêmios - Súmula 93, do TST) e todas as demais parcelas salariais e remuneratórias recebidas pela autora em contracheque e as aqui pleiteadas (Súmula 264, do TST).

Desta feita, a decisão acima fora contraditória em relação ao ônus da prova e provas dos autos, bem como, fora omissa em relação ao embasamento/fundamento jurídico utilizado para julgar tal pleito e documentos anexados aos autos, sendo necessária a reforma do julgado neste ponto, conforme Exordial de ID 65e665b, itens X e"XX e)".

Consta do decisum atacado:

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO 13º CESTA ALIMENTAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA:

As Convenções Coletivas de Trabalho que acompanham a inicial demonstram, a toda prova, que as verbas pactuadas sob tais rubricas não têm natureza salarial. Deve prevalecer a vontade dos entes coletivos, visto que o autor foi admitido em 2008, quando já vigente a lei que criou o PAT. Portanto, não há prova de que o autor já tinha o direito adquirido à parcela, antes da adesão da Reclamada ao PAT, como tenta fundamentar o autor, na peça exordial.

Portanto, não acolhendo a razão de decidir vindicada pelo autor, julgo IMPROCEDENTE o pedido de declaração da natureza salarial das verbas em destaque e sua repercussão sobre as demais parcelas remuneratórias.

Ao exame.

Afirmou o Autor, na inicial, que percebia, mensalmente, a referida parcela, no entanto, o Reclamado"sempre se negou a integrá-las ao salário padrão dos seus empregados, negando vigência ao art. 468 da CLT, bem como à Súmula 241 do Colendo TST, que consolidou a discussão sobre a natureza jurídica da referida verba (...)".

Ocorre que, embora em princípio, a alimentação tenha natureza salarial, existem duas exceções para que ela não se incorpore ao salário.

A primeira exceção é a prevista no artigo da Lei 6.321/76 ("Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho") e do Decreto nº 5/91 ("Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in-natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador"), ou seja, quando o pagamento é feito in natura e a empresa esteja inscrita no programa junto ao Ministério do Trabalho.

Nesse sentido a OJ nº 133, da SDI-I, do TST:

AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998). A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

A segunda exceção diz respeito à pactuação em negociação coletiva do caráter indenizatório, tendo como fundamento o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, previsto no artigo , inciso XXVI, da CF.

É cediço que o E. TRT da 20ª Região, superando orientação anteriormente adotada, para passar a acompanhar o entendimento que o C. TST vem, mesmo que de modo ainda não unânime, se postando no sentido de que, nas situações nas quais o pagamento do auxílio-alimentação venha de pactuação coletiva, de onde resulte, a sua natureza indenizatória, essa característica deverá prevalecer como imanente à sua essência, principalmente quando se sabe que art. , inciso XXVI, da CF, alberga o princípio do respeito às negociações coletivas.

In casu, o Autor foi admitido em 12/08/2008 e é sabido por esta Corte, onde tramitam processos envolvendo a mesma matéria e com o mesmo Reclamado no polo passivo, que a inscrição de adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, do Banco Recorrente, é anterior a essa data.

Saliente-se, do mesmo modo, que os instrumentos coletivos referentes ao período reinvidicado conferem natureza indenizatória às parcelas perseguidas.

Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença, no aspecto.

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. DUODÉCIMO. INTEGRAÇÃO

Não resignado com o indeferimento do pedido de reflexos do duodécimo da gratificação semestral, assere o Recorrente que:

II.3 - GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL, DUODÉCIMO E SUA INTEGRAÇÃO. DA REVELIA E CONFISSÃO FICTA PREVISTAS NO ARTIGO 844 DA CLT. DA NECESSÁRIA REFORMA DO JULGADO:

No que pertine a este tópico, o juízo a quo assim decidiu:

(...)

Desta feita, o Recorrente embora tenha sido citado pessoalmente, não apresentou contestação, permanecendo inerte, mesmo sabendo de seu direito/dever de resposta, sendo acertada a aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, bem como, constante no despacho e intimação acima já citados, não tendo que se falar pela Magistrada em improcedência do pedido, pois conforme dito na Exordial e documentos anexado aos autos, o Recorrente tem direito ao referido pedido, bem como, pela própria aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, conforme já dito acima.

Como dito na Exordial de ID 65e665b, no item" XX h), i) e j) "foram requeridos o seguinte:

(...)

Ocorre que o Nobre Julgador equivocadamente as provas dos autos (já que o Recorrido não apresentou contestação e não anexou aos autos documentos), indeferiu os pedidos acima elencados. Ressaltando-se que o Recorrido não anexou aos autos qualquer documento que comprovasse sua tese em relação a este tópico, mesmo estando em posse de todos os documentos funcionais do Recorrente, devendo ser aplicada a revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, como dito na sentença a quo. Observando-se ainda, o 818 da CLT cumulado com o artigo 373, II do NCPC.

Ademais, como dito na Exordial de ID 65e665b, pelos Acordos firmados entre o Sindicato dos Bancários de Sergipe e o Sindicato dos Bancos, todo bancário da jurisdição, tem direito a receber uma GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL, a cada semestre trabalhado, cujo valor corresponde a um salário do mês do pagamento, ficando definidos os meses de Janeiro e Julho de cada ano, e, essa GRATIFICAÇÃO CONVENCIONAL tornou-se habitual, respaldando-se pelo disposto na Súmula 207 do STF, integrando-se, desta forma, ao salário do Obreiro, garantindo-lhe assim, mais dois salários para cada bancário da Base Territorial de Sergipe, com isso, os bancários percebem 14 (quatorze) salários por ano e não 12 (doze) salários por ano, uma vez que as duas gratificações equiparamse e incorporam-se ao salário do obreiro totalizando 14 (quatorze) salários anuais.

De acordo com o artigo 457 § 1º da C.L.T., a Gratificação Semestral é salário. Devendo ser esclarecido que a Súmula 253 do TST determina à repercussão da gratificação semestral no 13º (décimo terceiro) salário, conforme vejamos:

(...)

A Súmula 115 do C. TST dispõe que"o valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais". Assim, o labor extra habitual, deve repercutir em todas as parcelas de natureza salarial, inclusive nas gratificações semestrais.

Muito embora a supracitada norma coletiva afaste da base de cálculo da parcela as demais vantagens auferidas pelo empregado, certo é que o pagamento de horas extras não é vantagem.

Estas, na verdade, equiparem-se ao ordenado propriamente dito por serem contraprestações do serviço extraordinário prestado.

O Recorrido não cumpriu o disposto na legislação acima, pois deixou de pagar os valores correspondentes aos DUODÉCIMOS do Recorrente em tela. O Banco, promovido vem pagando à Gratificação Natalina com uma redução de 2/12 (dois doze avos), cujo cálculo tem sido feito com base em 12 (doze) salários, quando na verdade o cálculo tem que ser feito com base em 14 (quatorze) salários e não em 12 salários e que vem sendo concedido, conforme julgados abaixo transcritos:

(...)

Desta feita, a decisão acima fora contraditória em relação ao ônus da prova e provas dos autos, bem como, fora omissa em relação ao embasamento/fundamento jurídico utilizado para julgar tal pleito e documentos anexados aos autos, sendo necessária a reforma do julgado neste ponto, conforme Exordial de ID 65e665b, itens"XI"e"XX h), i) e j)".

O Julgador Monocrático assim entendeu:

Julgo IMPROCEDENTE o pedido de diferenças da gratificação semestral, bem como repercussão e reflexos pretendidos na inicial. A integração ao salário da gratificação semestral apenas para fins específicos está prevista na Súmula 253 do TST. Que se aplica ao caso, uma vez que o autor não aponta nenhum fato que discrimine a situação em foco.

Ao exame.

De acordo com o artigo 457 § 1º da C.L.T. as gratificações legais integram salário.

Dispõe a Sumula nº 253, do TST:

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÃO NOS CÁLCULOS DAS HORAS EXTRAS, DAS FÉRIAS E DO AVISO-PRÉVIO.

A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso-prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

Com efeito, uma vez que a gratificação semestral integra o salário, o Reclamante tem direito a receber a gratificação natalina, calculada pelo seu duodécimo, conforme diretriz contida na Súmula nº 253, do TST, havendo, portanto, de ser reformada a sentença, no particular.

Incabível, no entanto, a repercussão de gratificação semestral sobre férias, aviso prévio conforme verbete transcrito acima.

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Quanto à referida parcela, inconformado com o comando sentencial, aduz o Banco Demandado que:

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

A r. sentença condenou as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, sob o argumento:

(...)

No entanto, tal decisão não merece prosperar.

É indevido o pagamento de honorários sucumbenciais pela recorrente, já que os pedidos são improcedentes, como amplamente demonstrados no presente recurso ordinário.

Entretanto, por cautela, em caso de procedência total ou parcial dos pedidos, os honorários sucumbenciais devem ser arbitrados no percentual de 5%, nos termos do art. 791-A, § 2º da CLT.

No entanto, nos moldes do art. 791-A da CLT e do art. 6º da IN 41/2018 do TST, são devidos honorários sucumbenciais pela parte recorrida, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada após 11.11.2017. Pela reforma da decisão.

O Reclamante, por seu turno, assim se insurgiu sobre os honorários:

(...)

Desta feita, o Recorrido embora tenha sido citado pessoalmente, não apresentou contestação, permanecendo inerte, mesmo sabendo de seu direito/dever de resposta, sendo acertada a aplicação da revelia e confissão ficta previstas no artigo 844 da CLT, bem como, constante no despacho e intimação acima já citados, não tendo que se falar pela Magistrado em honorários sucumbenciais recíprocos, já que como se mostrou no presente recurso ordinário adesivo, todos os pedidos da Inicial são procedentes.

Ademais, tendo a presente ação sido ajuizada em 05/10/2020, ou seja, após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), o artigo 791-A da CLT, passou a prever honorários de sucumbência para todas as ações trabalhistas.

O Recorrente, equivocadamente, como se mostrou acima, foi sucumbente em alguns pedidos e, sendo beneficiário da justiça gratuita, quanto à exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais do advogado da parte ré (art. 98, § 2º, do CPC), no caso concreto, de forma incidental, faz-se necessário o controle difuso de constitucionalidade do § 4º do art. 791-A da CLT, para dar interpretação conforme à expressão"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", pelas razões abaixo expostas.

A interpretação literal do dispositivo levaria à ofensa ao princípio da isonomia processual (art. , caput, da CF), por estabelecer, no tocante à exigibilidade dos honorários advocatícios ao litigante beneficiário da justiça gratuita, tratamento discriminatório para o processo do trabalho, locus processual que procura efetivar direitos sociais trabalhistas em relação marcada pela estrutural assimetria de partes, com tutela diferenciada processual e em patamar inferior ao previsto no processo civil comum.

Em que pese o novo dispositivo da CLT e o CPC se equipararem quanto à responsabilidade da parte sucumbente pelos honorários sucumbenciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º, primeira parte, CLT e 98, § 2º, CPC), diferem quanto à exigibilidade, e é nesse ponto que se verifica o tratamento processual discriminatório, caso seja dada interpretação literal ao dispositivo.

Diversamente do CPC, o legislador reformista (art. 791-A, § 4º, da CLT), introduziu exigibilidade dos honorários de sucumbência os quais ficarão em condição suspensiva,"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", impondo, assim, condicionante processual mais danosa e de injustificável discriminação, com claro efeito mitigador do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa via Poder Judiciário Trabalhista.

Acentua a desproporção do inconstitucional tratamento processual aos litigantes na Justiça do Trabalho a se considerar que, sem que se afaste a condição de pobreza que justificou o benefício, se preveja o empenho de créditos trabalhistas, cuja natureza é alimentar, sendo super privilegiado em relação a todos os demais créditos (art. 83, I, da Lei 11.101/2005 e art. 186 da Lei 5.172/66), com a marca de intangibilidade garantida por todo o ordenamento jurídico (arts. , I, da CF e 833, IV, do CPC/2015).

Por ter o crédito trabalhista natureza alimentar, é verba da qual o trabalhador se vale para sua sobrevivência e de sua família, não podendo ser objeto de" compensação "para pagamento de honorários advocatícios.

Ademais, não é possível concluir que os créditos trabalhistas decorrentes de decisões judiciais sejam"capazes de suportar"o pagamento de honorários advocatícios, considerando não apenas a natureza alimentar que lhe é intrínseca, mas também a condição da parte reclamante como beneficiária da justiça gratuita.

A interpretação literal do dispositivo também resultaria em ofensa ao princípio da isonomia em face do tratamento proeminente dado ao crédito do advogado da parte ré, decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais, em detrimento do crédito do trabalhador oriundo de verbas trabalhistas.

O art. 85, § 14, do CPC, é expresso ao estabelecer que"os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial."

Assim, a mesma premissa normativa, que estabelece o direito dos advogados a que o crédito oriundo de honorários advocatícios não seja reduzido para pagamento de débitos respectivos das partes, deve ser utilizada aos créditos trabalhistas, de natureza alimentar superprivilegiada.

Assim, por coesão interpretativa de todo o ordenamento jurídico, há que se concluir pela impossibilidade de compensação de créditos alimentares trabalhistas do Obreiro para pagamento de honorários advocatícios.

A interpretação literal do dispositivo também levaria à ofensa à garantia fundamental de gratuidade judiciária à parte que não pode arcar com despesas processuais sem comprometer o seu sustento e de sua família e ao direito ao amplo acesso a jurisdicao (arts. 5o, XXXV, LXXIV, CF e art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica).

A norma desconsidera que o mero fato de o trabalhador ter percebido crédito trabalhista em ação judicial não elide, de forma genérica e por si só, a situação de miserabilidade jurídica.

Não se pode concluir que o trabalhador, ao perceber verbas trabalhistas devidas pela parte ré por inadimplemento decorrente do contrato de trabalho, tenha passado a ter condições financeiras de suportar o encargo relativo aos honorários periciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Vale dizer, ainda que haja responsabilidade pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (art. 98, § 2º, do CPC), a exigibilidade não pode estar atrelada à percepção de créditos trabalhistas decorrentes de comando judicial na Justiça do Trabalho, já que se trata de verba alimentar de que o trabalhador se vale para sua sobrevivência e de sua família - repita-se.

Por oportuno, colaciona-se entendimento do STF quanto à impossibilidade de compensação de créditos com encargos sucumbenciais de responsabilidade de beneficiário da justiça gratuita:

(...)

Cite-se, nesse sentido, a lição da mais abalizada doutrina do eminente jurista, professor e Ministro do C. TST, Mauricio Godinho Delgado, e da eminente jurista, professora e advogada Gabriela Neves Delgado, em comentário à regra em análise:

(...)

Ante todo o exposto, deve-se dar interpretação sistemática conforme a Constituição no sentido de que, no caso concreto, eventuais créditos percebidos pela trabalhadora neste ou em outro processo trabalhista são de natureza alimentar e, portanto, não são"créditos capazes de suportar a despesa"de honorários advocatícios, de que trata o § 4º do art. 791-A da CLT.

Assim, sendo a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça, deve o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais do advogado da parte ré, arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado dos pedidos indeferidos, PERMANECER COM A SUA EXIGIBILIDADE SUSPENSA, NA FORMA DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT, ou serem excluídos, conforme decisão do TST, abaixo descrita:

(...)

Desta feita, resta claro que a decisão acima fora contraditória em relação ao ônus da prova e provas dos autos, bem como, fora omissa em relação ao embasamento/fundamento jurídico/emissão de tese utilizado para julgar tal pleito e documentos anexados aos autos, sendo necessária a reforma do julgado neste ponto, para que o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais do advogado da parte ré, arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado dos pedidos não deferidos, SEJAM INDEFERIDOS, ou facultativamente, que PERMANEÇA COM A SUA EXIGIBILIDADE SUSPENSA, NA FORMA DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT, conforme decisão do TST, bem como, que SEJAM MAJORADOS para o percentual de 15% (quinze por cento) os honorários sucumbenciais arbitrados aos patronos do ora Recorrente.

Sobre o tema, assim se posicionou o Juízo" a quo ":

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECÍPROCOS:

A presente ação foi ajuizada em 2018, após a vigência da denominada Reforma Trabalhista. Portanto, aplicável ao caso o artigo 791-A da CLT, com sua nova redação, na qual prevê o arbitramento dos honorários de sucumbência quando do julgamento do processo, a serem quitados pela parte vencida ("Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa").

Nesse sentido o artigo 6º da recente Instrução Normativa n.º 41/2018 do TST.

No presente decisum houve sucumbência recíproca, de modo que condeno a reclamada e a reclamante a pagarem 5% de honorários advocatícios em favor do patrono da parte adversa, sobre os valores objeto da condenação e dos pedidos não deferidos. No arbitramento dos honorários, considero os critérios previstos no § 2º, do artigo 791-A, principalmente os itens III e IV.

A doutrina tem se posicionado no sentido de que, uma vez que o artigo 791 § 4º não especifica o que seriam" créditos capazes de suportar a despesa ", devem ser considerados como tais os valores que excedam 40% do teto da previdência social. Assim, estabeleço o critério acima para determinar a cobrança dos honorários sucumbenciais do empregado, ainda que sejam indicados valores recebidos em outros processos judiciais.

Ao exame.

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11/11/2017 (Lei nº 13.467/2017), o que é a hipótese dos presentes autos, posto que o ajuizamento ocorreu em 05/10/2020.

O referido artigo, acrescentado pela Lei 13.467/2017, autoriza a condenação em sucumbência à parte perdedora da ação, ou em relação aos pedidos em que foi vencida.

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condiçãosuspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Nas ações propostas anteriormente subsistem as diretrizes do art. 14, da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329, do TST.

Nesse sentido, o artigo 6º, da Instrução Normativa nº 41, de 21/06/2018 a seguir transcrito:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Tratando-se de reclamação trabalhista proposta depois da vigência da Lei nº 13.467/2017 e em sendo julgada procedente em parte, eis que houve a sucumbência do Reclamante em algumas matérias após reexame por esta Corte, são devidos os honorários sucumbenciais tanto pelo Reclamado como pelo Reclamante, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Desse modo, descabe o pleito do Reclamado de exclusão do pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Considerando, ainda, os critérios fixados no art. 791-A § 2º supratranscrito, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tem-se como adequado o percentual de honorários advocatícios arbitrado pelo Juízo a quo ao Reclamado, não havendo falar em majoração dos mesmos como pretende a Reclamante.

Do mesmo modo, quanto aos honorários de sucumbência a cargo do Obreiro, reputo ser adequado o arbitramento do percentual de 5% calculado sobre os pedidos julgados improcedentes, não havendo falar em suspensão de exigibilidade da verba honorária a cargo do Reclamante, eis que obtidos créditos em Juízo aptos a suportar o adimplemento da referida verba.

Assim, por tais razões, considerando que houve a sucumbência recíproca, mantenho a sentença que condenou os ambos os Recorrentes a pagarem 5% de honorários advocatícios em favor do patrono da parte adversa, sobre os valores objeto da condenação e dos pedidos não deferidos.

Conclusão do recurso

Isso posto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pelo Banco Itaú, conheço de ambos os recursos e, no mérito, nego provimento ao Apelo Patronal e, quanto ao recurso Obreiro, dou-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, acrescer à condenação: a) o pagamento das horas extras trabalhadas na agência Centro-Aracaju, de 04/07/2017 a 02/01/2020, nos últimos 05 (cinco) dias e nos 05 (cinco) primeiros dias do mês, período em que era realizado o pagamento dos aposentados, devendo ser considerado, durante esse interregno, a jornada de 9h às 16h45, com as incidências legais deferidas na sentença; b) as diferenças da PLR decorrentes da integração da gratificação na base de cálculo da referida verba e c) os reflexos da Gratificação Semestral no décimo terceiro salário pelo seu duodécimo, nos termos da fundamentação supra.

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença arguida pelo banco Itaú, conhecer de ambos os Recursos para, no mérito, por maioria, negar provimento ao Apelo Patronal, vencido o Exmº. Desembargador Josenildo Carvalho, que indeferia a gratuidade judiciária. Quanto ao Recurso Obreiro, por maioria, dar-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, acrescer à condenação: a) o pagamento das horas extras trabalhadas na agência Centro-Aracaju, de 04/07/2017 a 02/01/2020, nos últimos 05 (cinco) dias e nos 05 (cinco) primeiros dias do mês, período em que era realizado o pagamento dos aposentados, devendo ser considerado, durante esse interregno, a jornada de 9h às 16h45, com as incidências legais deferidas na sentença; b) as diferenças da PLR decorrentes da integração da gratificação na base de cálculo da referida verba e c) os reflexos da Gratificação Semestral no décimo terceiro salário pelo seu duodécimo, nos termos da fundamentação supra.

Presidiu a SESSÃO VIRTUAL a Exma. Desembargadora Vice-Presidente RITA OLIVEIRA. Participaram, ainda, o (a) Exmo (a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, o Exmo. Procurador ALBÉRICO LUIS BATISTA NEVES, bem como os Exmos. Desembargadores THENISSON DÓRIA (RELATOR) e JOSENILDO CARVALHO.

THENISSON SANTANA DÓRIA

Relator

VOTO VENCIDO DO EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR RELATOR THENISSON SANTANA DÓRIA

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

PRESCRIÇÃO

(...)

A razão acompanha o Recorrente. Explica-se.

In casu, observa-se que, embora a Reclamada tenha sido declarada revel em razão da não apresentação da defesa, consta do teor do comando sentencial o reconhecimento prescrição quinquenal" arguida na contestação ".

Diante da contradição constada, uma vez que a parte Demandada deixou escoar o prazo sem apresentação da mencionada contestação, não havendo, portanto, nenhuma insurgência patronal nesse sentido e considerando o entendimento majoritário E. TST no sentido de ser incompatível com os princípios que norteiam o Direito do Trabalho a arguição, de ofício, do instituto da prescrição, há de ser reformada a sentença a fim de que seja afastada a prescrição declarada.

Eis o teor da jurisprudência do E. TST sobre a matéria:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017 . 1. PRESCRIÇÃO. PRONÚNCIA DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 487, II, DO CPC/15 . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A decisão do Tribunal Regional em que se entendeu ser possível reconhecer a prescrição de ofício contraria a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, a qual não admite a aplicação do art. 219, § 5º, do CPC/73 (art. 487, II, do CPC/15) no âmbito da Justiça do Trabalho. II. Transcendência política reconhecida . III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-1543-94.2016.5.11.0018, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 26/02/2021).

"I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO . PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. Hipótese em que a embargante pretende o reexame da matéria e a reforma do julgado, o que é inviável em sede de embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT. Embargos de declaração rejeitados. II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO . PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. Esta Turma deu provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante, no tópico relativo à prescrição,"para afastar a prescrição declarada de ofício e restabelecer a sentença quanto ao lapso temporal da condenação em horas extras". Com efeito, o acórdão regional manifestou-se quanto à prescrição quinquenal apenas no tópico das horas extras, não tendo alterado a condenação imposta na sentença nos demais aspectos. Ademais, o recurso foi provido para"afastar a prescrição declarada de ofício". (...) Constata-se, assim, erro material no dispositivo do acórdão embargado ao determinar que seja observada a prescrição. Embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo" (ED-ARR-10540-88.2014.5.15.0062, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 25/06/2021).

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte firmou o entendimento de que é incabível o pronunciamento da prescrição de ofício pelo juiz, diante da incompatibilidade do art. 487, II, CPC/2015 com os princípios que regem o direito do trabalho, competindo à parte interessada arguir a prescrição no momento oportuno. Dessa forma, o TRT, ao pronunciar a prescrição quinquenal de ofício, ao simples fundamento de que a matéria detém natureza de ordem pública, aplicou equivocadamente o art. 487, II, do CPC/2015. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-24097-10.2015.5.24.0046, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 08/02/2019).

Face ao exposto, reforma-se o decisum, no particular.

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1300534463/9278220205200001/inteiro-teor-1300534528

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