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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
29/03/2016
Relator
RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-20__00022463420105200002_1bab4.pdf
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Inteiro Teor

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TRT

PODER JUDICIÁRIO 20ª Região JUSTIÇA DO TRABALHO Fls. _____ TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20 REGIÃO

ACÓRDÃO

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº

0002246-34.2010.5.20.0002

PROCESSO Nº 0002246-34.2010.5.20.0002

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE

ARACAJU

PARTES:

RECORRENTE: CENCOSUD BRASIL

COMERCIAL LTDA.

RECORRIDO: WAGNER MARINHO

CHAGAS

RELATORA: DESEMBARGADORA RITA DE

CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA

EMENTA:

BANCO DE HORAS – DESCUMPRIMENTO –

HORAS EXTRAS DEVIDAS – NULIDADE DO

BANCO DE HORAS – INAPLICABILIDADE DA

SÚMULA 85 DO TST. Comprovado o desrespeito

o regime de banco de horas instituído pela

empresa, tendo em vista a prestação de labor em

sobrejornada, de forma habitual, mantém-se a

sentença de origem quanto ao deferimento de horas

extras ao reclamante. No tocante à Súmula 85 do

TST, em face da inclusão do inciso V, não há

possibilidade da sua aplicação aos casos que se

referem à compensação de horas quando instituído

por regime “Banco de Horas”. Nada a reformar.

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Trabalho de Aracaju (fls. 401/412 – complementada pela decisão de

embargos de fls. 428/429) que julgou procedentes em parte a reclamação

trabalhista proposta por WAGNER MARINHO CHAGAS.

Devidamente notificado, reclamante apresentou contrarrazões às fls.

459/461.

Autos encaminhados à Secretaria do Tribunal Pleno para inclusão

em pauta de julgamento.

DO CONHECIMENTO

O Recurso é tempestivo, tendo em vista a publicação no Diário

Eletrônico em 22/07/2015 - fl.430 e protocolo recursal em 30/07//2015 –

fl. 432), subscrito por advogado habilitado (procuração à fl. 444). Preparo

satisfeito (fls. 456/456v), conheço do Recurso. Inclua-se em pauta.

VOTO:

DAS HORAS EXTRAS. DA INVALIDADE DO BANCO DE

HORAS. DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST

O recorrente volta-se contra a sentença no que pertine a

convencimento sobre a invalidade do banco de horas.

Aduz, em síntese, que a sentença não avaliou detidamente a prova

dos autos, tendo em vista que os cartões de ponto demonstram, fielmente, a

efetiva observância de todos os critérios estabelecidos nas Convenções

Coletivas para a perfeita e válida aplicabilidade do banco de horas.

Cita, assim, a observância do limite diário de duas horas extras, 40

horas semanais, prazo para compensação até o 5º dia útil do mês

subseqüente ao laborado, e pagamento de horas extras na hipótese de não

ser possível a compensação no prazo estabelecido.

Esclarece que este Regional vem se posicionando pela validade do

banco de horas instituído no âmbito da recorrente, visto encontrar o mesmo

de acordo com o art. 59, § 2º, da CLT, transcrevendo diversos acórdãos em

prol da sua tese.

Por outro lado, consigna que, se em algum mês não foram

atendidos os requisitos supra discorridos, o que se admite apenas para

argumentar, não entende razoável que seja invalidado o regime de

compensação como um todo, estendendo-se para todo o vínculo de

emprego do autor.

Desse modo, requer que a invalidação do Banco de Horas seja

restrita ao mês em que for identificada alguma irregularidade, colocando

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que este Regional já se posicionou no sentido de que ausente a

habitualidade do extraordinário, não seria razoável considerar inválido,

durante todo o período de trabalho, o Banco de Horas regularmente

cumprido.

Defende que decisão que contrarie esse entendimento fere os

princípios da razoabilidade e proporcionalidade, acrescentando que as

horas extras compensadas não podem ser remuneradas como extras, sob

pena de gerar bis in idem.

Sucessivamente, se afastada a aplicação do banco de horas, pugna

seja reputado válido o acordo individual de compensação de jornada

constante dos autos, a fim de se considerar como extras apenas as

excedentes da 44ª semanal.

Por fim, ultrapassados os argumentos antecedentes, aduz que

caberia apenas o pagamento do adicional das horas destinadas à

compensação, em conformidade com a Súmula 85 do TST.

Requer, também, a aplicação da OJ 415 da SDI-1 do TST para fins

de dedução/abatimento das horas extras já quitadas ao longo do vínculo de

trabalho do autor.

o exame.

O banco de horas, que corresponde ao regime de compensação

anual, está disciplinado no art. 59, § 2º da CLT, que assim dispõe:

“Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de

acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia

for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira

que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas

semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de

dez horas diárias.”

Da exegese do referido dispositivo, verifica-se a possibilidade de

prorrogação da jornada, no máximo de duas horas e a compensação em

período não superior a um ano, desde que tal flexibilização seja pactuada

através de instrumento coletivo de trabalho.

As normas coletivas adunadas, por sua vez, prevêem, em sua

cláusula quarta, prestação de até 40 horas extras mensais, com

compensação a ser feita até o 5º (quinto) dia útil após o mês subsequente

o gerador, estabelecendo ainda que o saldo existente a favor do

empregado será pago com adicional de 50% (cinquenta por cento) e o

limite de, no máximo, duas horas diárias.

Este Regional, em diversos julgados, tem decretado a invalidade do

banco de horas instituído pela reclamada, em razão do habitual

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descumprimento.

No caso em apreço, verifica-se que não foi observado um dos

requisitos estabelecidos na Convenção Coletiva 2006/2007, qual seja, o

pagamento com o respectivo adicional das horas m favor do empregado, ou

seja, as horas que não foram compensadas até o quinto dia útil após o mês

subsequente.

Situação esta que perdurou até dezembro/2008, tendo em vista

ressair dos autos, o pagamento das horas extras devidas, a partir de

janeiro/2009.

Não há, portanto, como se conferir validade ao referido banco de

horas.

Registre-se, também, que diante da inclusão do inciso V à Súmula

85, do TST não há possibilidade da sua aplicação aos casos que se referem

à compensação de horas quando instituído por regime “Banco de Horas”,

como é o caso dos presentes autos.

Senão vejamos o teor da Súmula 85, V do TST revela:

“V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam a

regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente

pode ser instituído por negociação coletiva.”

Ante o exposto, indefere-se o pleito de aplicação da Súmula

supracitada e mantém-se a decisão de origem, no particular.

Por fim, é importante ressaltar que os cálculos de liquidação

observam a prescrição da OJ 415 da SDI-1 do TST.

Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Pretende a recorrente a reforma da decisão de origem que deferiu o

adicional de insalubridade, em grau médio.

Coloca que o laudo pericial apresentado encontra-se eivado de

contradições e subjetivismo que retiram sua capacidade probatória, tendo

em vista o reclamante exercer suas atividades em temperatura ambiente,

que não se adequa às condições estabelecidas no art. 189 da CLT, sem

exposição a agente insalubre.

Argumenta que, quando o autor laborou em setor que demandasse

eventuais acessos às câmaras frias, a reclamada sempre forneceu todos os

equipamentos de proteção necessários.

Argumenta que o perito não soube precisar a quantidade de acesso

por dia às câmeras frias, o que se faz perceber é que, se por caso havia

exposição ao agente frio, era de modo eventual e com uso dos EPI's.

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Aduz que a tarefa de adentrar às câmaras frias/frigoríficas é do

camareiro, sendo tal função intransferível, fato que faz cair por terra a

alegação obreira.

Acrescenta que o nobre perito se ateve somente as informações do

autor, não apresentando qualquer informação pericial no sentido de

comprovar o alegado pelo obreiro, ainda que por informações colhidas

durante a perícia. Tal fato destitui a conclusão do laudo em apreço haja

vista que fundada somente em informações prestadas pelo reclamante.

o exame.

O juízo sentenciante assim consignou acerca do tema em debate (fls.

401v/402):

Passo a decidir.

A mens legis expressada nos artigos 189 a 197, da CLT, é clara a

dispor que o adicional de insalubridade é devido quando a atividade

exercida pelo trabalhador contiver agentes nocivos à sua saúde, acima

dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do

agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, e que o adicional de

periculosidade tem incidência quando as atividades ou operações cuja

natureza ou método de trabalho implique o contato permanente com

inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

O laudo pericial produzido às fls. 258/271 concluiu pela não

caracterização de insalubridade no ambiente de trabalho do obreiro,

embora tenha informado que ficou caracterizada a exposição ao

agente físico “frio”, atividades/agentes insalubres relacionados na

Portaria 3214/78, Norma Regulamentadora 12, Anexo 9, de maneira

intermitente. Que a exposição se dava em baixíssima frequência se

comparada à jornada de trabalho semanal, pois o (a) reclamante

ingressava nas câmaras apenas quando era escalado para inspecioná-las

e somente para observar a câmara e sair, ou seja, com um tempo de

permanência muito baixo. Que a parte autora acessava as câmaras com

um tempo de permanência maior apenas uma vez ao mês, durante o

inventário da loja, concluindo tratar-se de uma exposição eventual não

obstante a conclusão pericial quanto a não caracterização da

insalubridade, observo que a Sra. Perita também atestou, na

resposta ao quesito 6 (fl. 268), que não foi comprovada a entrega de EPIs,

o que leva a concluir que, nas ocasiões em que entrava nas câmaras frias,

seja para acompanhar o inventário (uma vez no mês), seja quando da

realização de mutirão como forma de prevenção da degustação (atividade

realizada mediante escala, como mencionado na fl. 265), a parte

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demandante não utilizava equipamento de proteção individual

necessário à neutralização do agente considerado “frio” pelo Anexo 9, da

NR 15, da Portaria 3.214/1978.

Além disso, a testemunha ouvida (fls. 397v/399) declarou que tanto

ela quanto o reclamante, na função de Auxiliar de Prevenção de Perdas,

atuavam em toda a loja, para apurar ocorrência de produtos estragados,

furtos, roubos, quebras; que entravam em quatro das oito câmaras frias

existentes na Loja 34, para verificar se havia algum produto estragado

ou se algum produto tinha sido degustado pelos empregados, dentro das

câmaras; que, para tanto, ambos entravam nas câmaras frias e resfriadas

de uma a duas vezes ao dia, lá permanecendo cerca de 20 minutos em

cada câmara. Sendo assim, levando-se em conta que o magistrado não

está adstrito ao laudo técnico (art. 453, do CPC), e, ao contrário, pode

fundamentar seu convencimento em outros elementos de convicção

constante dos autos, conforme lhe autoriza o princípio do livre

convencimento motivado, concluo pela existência de insalubridade no

ambiente de trabalho da parte demandante e condeno a demandada a

pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio (20%),

calculado sobre o salário mínimo, de acordo com o entendimento que se

sedimentou no STF a partir do julgamento que deu origem à Súmula

Vinculante nº 4, com a integração ao salário, para todos os efeitos e

seus reflexos sobre o aviso prévio, férias simples e

proporcionais acrescidas de 1/3, RSR, 13º salário de todo pacto e de

FGTS + 40%. Julgo parcialmente procedentes os pedidos.

O compulsar dos autos denota o acerto do juízo originário.

De logo insta sublinhar que o perito concluiu pela ausência de

caracterização de ambiente insalubre, entretanto, há no laudo o registro de

que o reclamante laborava exposto ao agente frio, de maneira intermitente,

acrescentando, na oportunidade, o sr. expert, que o autor ficava exposto a

baixíssima frequência e que ingressava nas câmaras frias apenas quando

escalado para inspecioná-las, com um tempo de permanência muito

reduzido.

Em que pese tal conclusão, extrai-se do referido laudo, que o sr.

perito confirmou que não eram entregues ao reclamante os equipamentos

de proteção necessário à eliminação do agente insalubre, conforme se

ressai à fl. 268, em resposta ao quesito de nº 06.

Por outro lado, a testemunha que o reclamante trouxe à assentada foi

categórica ao afirmar, às fls. 399, in verbis: “(...) que tanto o depoente

quanto o reclamante exerciam a função de auxiliar de prevenção de

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perdas e, no exercício dessa função, atuavam em toda a loja, para apurar

ocorrência de produtos estragados, furtos, roubos, quebras, entre outros;

que na loja 34 existiam cerca de 8 câmaras frias e refrigeradas, mas o

reclamante e depoente entravam apenas em 4 delas, para verificar se

havia algum produto estragado ou se algum produto tinha sido degustado

pelos empregados dentro das câmaras; que ambos entravam nas câmaras

frias e resfriadas de uma a duas vezes ao dia, lá permanecendo cerca de

20 minutos em cada câmara (...)”.

Diante das afirmações prestadas pela testemunha ouvida, dos

esclarecimentos prestados pela própria perita em seu laudo e considerando

que o Juiz não está adstrito às conclusões da prova técnica, podendo

formar sua convicção com outros elementos ou fatos contidos nos autos, de

acordo com o disposto no artigo 436 do CPC, mantém-se a decisão de

origem quanto ao reconhecimento de que o reclamante faz jus ao adicional

de insalubridade, em grau médio.

Sentença que se mantém.

DA MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

A recorrente volta-se contra a multa de 1% que lhe foi imposta pela

consideração de que os embargos de declaração, por ela opostos, tiveram

natureza protelatória.

Consigna que a CLT tem disposição expressa sobre a matéria,

sendo que o art. 897-A não contempla a multa, de modo que o seu

deferimento importa violação ao art. 769 da CLT.

Por outro lado, assevera que a alegada contradição ventilada nos

embargos, mostra-se pertinente tendo em vista na fundamentação constar o

valor da indenização relativa ao suposto dumpig social como sendo R$

50.000,00 enquanto a parte dispositiva e os cálculos consignaram o valor

de R$ 52.084,04.

Nesse contexto, requer seja excluída da condenação a referida

multa sob pena de infringir os arts. 897-A e 769 da CLT e 538, parágrafo

único do CPC.

Em exame.

Discorda-se do entendimento adotado na sentença.

Examinando-se os embargos de declaração interpostos pela

reclamada, não se constatam elementos que levem à convicção do seu

intuito meramente procrastinatório.

O objetivo da previsão legal da multa não é inibir o jurisdicionado

na utilização do remédio processual, mas tão-somente, coibir consciente e

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desleal tentativa de protelação do feito.

Nesse quadro, determina-se seja excluída da sentença a multa de

1% sobre o valor da condenação, cominada em sede de embargos

declaratórios.

Pelo exposto, conheço do recurso, dando-lhe parcial

provimento, para excluir da sentença a multa de 1% sobre o valor da

condenação, cominada em sede de embargos declaratórios. Importa a

condenação em R$ 7.441,64 (sete mil, quatrocentos e quarenta e um

reais e sessenta e quatro centavos). Custas processuais no valor de R$

148,83 (cento e quarenta e oito reais e oitenta e três centavos).

Contribuições previdenciárias pelo reclamado em R$ 807,02

(oitocentos e sete reais e dois centavos) e pelo reclamante em R$

424,50 (quatrocentos e vinte e quatro reais e cinquenta centavos),

conforme planilha em anexo parte integrante desta decisão. Valores

atualizados até 29/02/2016.

DECISÃO:

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores e a Juíza convocada

KA´TIA NASCIMENTO, da Primeira Turma do Egrégio Tribunal

Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do

recurso, dando-lhe parcial provimento, para excluir da sentença a multa de

1% sobre o valor da condenação, cominada em sede de embargos

declaratórios. Importa a condenação em R$ 7.441,64 (sete mil,

quatrocentos e quarenta e um reais e sessenta e quatro centavos). Custas

processuais no valor de R$ 148,83 (cento e quarenta e oito reais e oitenta e

três centavos). Contribuições previdenciárias pelo reclamado em R$

807,02 (oitocentos e sete reais e dois centavos) e pelo reclamante em R$

424,50 (quatrocentos e vinte e quatro reais e cinquenta centavos),

conforme planilha em anexo parte integrante desta decisão. Valores

atualizados até 29/02/2016.

Aracaju, 9 de MARÇO de 2016.

(Assinado Digitalmente)

RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA

Desembargadora Relatora

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/398827713/22463420105200002/inteiro-teor-398827733

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