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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
16/08/2016
Relator
JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0001541-85.2014.5.20.0005 (RO)

RECORRENTE: SILVIA CARDOSO DE BRITTO, BAR E RESTAURANTE PARATI LTDA - ME

RECORRIDO: BAR E RESTAURANTE PARATI LTDA - ME, SILVIA CARDOSO DE BRITTO

RELATOR: JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO

EMENTA

BANCO DE HORAS - ACORDO COLETIVO - ART. 59 DA CLT - INVALIDADE - O estabelecimento de banco de horas exige a previsão em norma coletiva e o respeito ao limite diário previsto no art. 59 da CLT. Se, todavia, os controles de jornada demonstram o descumprimento sistemático de tal limite legal, tem-se como necessária a declaração de invalidade do banco de horas.

RELATÓRIO

SÍLVIA CARDOSO DE BRITTO, reclamante, e BAR E RESTAURANTE PARATI LTDA, reclamada, interpuseram recursos ordinários, de Ids. 94ee1fa e 0d72c72, respectivamente, da sentença (Id. 0052b4c) proferida pela 5ª Vara do Trabalho de Aracaju, integrada pela decisão de embargos de declaração de Id. 84a73f3, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamatória trabalhista em que litigam.

Regularmente notificados, os recorridos apresentaram suas razões de contrariedade, de Id. 1812319 e e23705d, reclamada e reclamante, respectivamente.

Os autos não foram encaminhados ao Órgão do Ministério Público do Trabalho, eis que ausente qualquer das hipóteses previstas no artigo 109 do Regimento Interno deste Egrégio Regional.

Não há Revisor neste processo, tendo em vista que não se cuida de dissídio coletivo ou de ação rescisória, a teor do disposto no artigo 120 do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Autos encaminhados à Coordenadoria da 2ª Turma, para inclusão do feito em pauta de julgamento.

FUNDAMENTAÇÃO

1. DO CONHECIMENTO

1.1 - DO RECURSO DA RECLAMANTE

O apelo é tempestivo, eis que a sentença de embargos de declaração foi considerada publicada em 06/11/2015, sexta-feira, e a interposição do recurso ocorreu em 17/11/2015, considerando a suspensão dos prazos processuais de 16 a 20 de novembro de 2015, por força da Resolução Administrativa nº 43/2015. Representação processual regular, de Id. 344fe4c. Preparo desnecessário.

Presentes também a legitimidade, capacidade, interesse, recorribilidade e adequação.

O recurso atende, pois, aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devendo, por isso, ser conhecido.

1.2 - DA RECURSO DA RECLAMADA

O apelo é tempestivo, eis que a notificação foi considerada publicada em 06/11/2015, sexta-feira, e a interposição do recurso ocorreu em 23/11/2015, segunda-feira, considerando a suspensão dos prazos processuais de 16 a 20 de novembro de 2015, por força da Resolução Administrativa nº 43/2015. Representação processual regular de acordo com a procuração de Id. 81a1184. Preparo realizado, conforme Id. f028fab.

Presentes também a legitimidade, capacidade, interesse, recorribilidade e adequação.

O recurso atende, pois, aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devendo, por isso, ser conhecido.

2. DO MÉRITO

2.1. DO RECURSO DA RECLAMANTE

2.1.1. DA JORNADA DE TRABALHO

A recorrente apresenta insurgência quanto ao indeferimento, pela sentença, de horas extras postuladas.

Afirma que os controles de jornada validados pelo Juízo de primeiro grau feitos demonstram o trabalho em horário extraordinário, bem como os contracheques indicam que nunca houve o respectivo pagamento.

Argumenta que o banco de horas instituído pela reclamada não tem validade porque era desrespeitado o limite de 10 horas trabalhadas por dia, nem havia a fruição do intervalo intrajornada de 1 (uma) hora, além de não atender aos requisitos do art. 59, § 2º, da CLT.

Diz também que a sentença está equivocada, por não ter concedido as horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, eis que os "controles de frequência colacionados com a defesa demonstram que não havia intervalo para o almoço, já que não há marcação do intervalo intrajornada nos presentes controles de frequência."

Acrescenta que a previsão de redução do intervalo intrajornada da Convenção Coletiva de Trabalho de 2012/2014, a cláusula oitava, deverá ser declarada nula, com base na OJ SDI1 342.

Sustenta, por fim, que "comprovado que havia labor em horário extraordinário, deve também a sentença ser reformada para condenar a Recorrida no pagamento das horas extras devidas pela não concessão do intervalo de 15 minutos previsto no art. 384 da CLT."

Assim decidiu o Juízo de primeiro grau:

5 - HORAS EXTRAS. HORAS EXTRAS PELA NÃO CONCESSAO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. HORAS EXTRAS PELA NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO DO ART. 71 DA CLT. DOBRA PELOSFERIADOS LABORADOS

Alega a reclamante que, durante a alta estação (de setembro a março de cada ano),laborava em escala de 05x02, das 08h:00min às 19h:00min/20h:00min, gozando de 15 a 30minutos de intervalo para o almoço. Durante a baixa estação, trabalhava 04 vezes na semana (incluindo sábados, domingos e feriados), das 08h:00min às 16h:00min, com intervalo de 15 a 30minutos.

A partir do mês de janeiro de 2013 - continua a narrar - teve reduzida a sua jornada apenas para os dias de dias (sic) de domingo eferiados, das 9h:00min às 17h:00min, com 15 a 30minutos de intervalo para o almoço.

Assinava cartão de ponto, contudo, os horários consignados não eram os verdadeiros, pois era obrigada a continuar os serviços, mesmo após os registros finais de ponto.

Como não recebia o valor integral pelas horas extras laboradas, requer a condenação da reclamada.

A reclamada, por sua vez, em contestação, alega que a reclamante desempenhava suas atividades aos domingos e feridos, no horário das 08:00h às 17:00h ou das 10:00 às 19:00h, sempre com uma hora de intervalo intrajornada, conforme cartões de ponto. Diz que toda jornada desempenhada pela reclamante era corretamente registrada nos cartões de ponto. Por fim, diz que as horas extras eventualmente devidas eram regularmente compensadas ou quitadas. Também quando havia labor aos feriados, procedia o devido pagamento.

De fato, analisando os documentos de ponto, verifica-se que a reclamante trabalhava apenas dois dias na semana e, além disso, mais próximo aos horários revelados pela defesa. Há nos autos, também, autorização de compensação de jornadas.

Com a apresentação dos documentos de ponto pela defesa, era da reclamante o ônus de provar outro horário. Também era seu o ônus de provar que esses documentos de ponto não correspondiam com a realidade.

Do seu ônus, contudo, não se desincumbiu a reclamante.

Ao menos uma prova testemunhal foi apresentada. As provas emprestadas juntadas também não tem a função de comprovar a tese da inicial, pois não são específicas ao caso da reclamante, pelo menos no que se refere à jornada de trabalho.

Assim, INDEFIRO o pedido de horas extras e reflexos.

Ainda, como não demonstrada a execução de horas extras, INDEFIRO também o pedido específico de horas extras pela supressão do intervalo do art. 384 da CLT.

Da mesma forma, por não ter restado demonstrado que a reclamante gozava de intervalo intrajornada inferior a 60 minutos, INDEFIRO o pedido de horas extras pela concessão irregular do intervalo do art. 71 da CLT.

Por fim, em relação ao trabalho nos dias de feriados, os contracheques demonstram que havia a quitação do valor correspondente. Também INDEFIRO."

Ao exame.

A compensação de jornada decorrente do denominado banco de horas somente possui validade, a partir da nova redação do § 2º do art. 59, da CLT, atribuída pela Lei nº. 9.601, de 21-1-1998 e normas subsequentes, desde que observada a exigência de previsão convencional que autorize a implantação do sistema de compensação, e todos os requisitos formais para que tal sistema seja aprovado; bem como a comprovação, por parte da reclamada, nos termos convencionados, da devida compensação do labor extraordinário no prazo fixado, ou da sua quitação. Registre-se que o acréscimo de jornada suplementar não pode exceder de 2 (duas) horas diárias, consoante estipulado pelo referido art. 59 da CLT.

No caso dos autos, a sentença reputou válido o banco de horas instituído em acordos coletivos, posto que os controles de jornada colacionados aos autos demonstram o cumprimento da jornada próximo ao horário indicado pelo reclamado.

Os controles de jornada estão assinados pela reclamante e possuem marcações variáveis, estando aptos para provar a jornada de trabalho. Deles se extrai que não houve extrapolação de jornada superior as duas horas diárias de forma contumaz, o que se percebe também do quadro apresentado na petição de recurso. Desse modo, o banco de horas previsto em norma coletiva encontra-se válido, à luz do art. 59 da CLT.

Validado o banco de horas e o regime de compensação, não se pode falar em horas extras não pagas.

Também não se apresenta a situação de violação do art. 71 da CLT, eis que nos controles de jornada apresentados constam a pré-assinalação do intervalo.

No que se refere ao intervalo de 15 min que antecedem à jornada extraordinária, assegurado à mulher através do art. 384 da CLT, a pretensão recursal prospera. Não obstante o excesso de jornada não implicar em pagamento de horas extras, em face do acordo coletivo de compensação de jornada, a reclamante trabalhava além de oito horas diárias, portanto deveria fluir o descanso em apreço, notadamente porque se trata de medida que cuida de proteção à saúde e segurança do trabalho da mulher.

Reforma-se, pois, a sentença para conceder 15 minutos de horas extras pela não concessão do intervalo do art. 384 da CLT, com os respectivos reflexos.

Conclusão do recurso

2.2. DO RECURSO DA RECLAMADA

2.2.1 - DA PARTE VARIÁVEL DA REMUNERAÇÃO

A recorrente não se conforma com a condenação ao pagamento de diferença de gorjetas (3%), eis que obedecia o estabelecido em Convenção Coletiva de Trabalho da categoria.

Diz, sobre as gorjetas, que" existe cobrança de 10% aos clientes e 7% por cento desta parcela era repassada para a obreira, isto em estrita observância ao quanto contido nas CCT´s da categoria que prevêem (sic) tal condição. "

Argumenta que a norma coletiva integra o contrato de trabalho do reclamante, por isso nada deve a título de gorjeta.

À analise.

O Juízo de primeiro grau decidiu a celeuma sob os seguintes fundamentos (Id. 96f2753 - págs. 4 e 5):

"De início, registre-se que a previsão de repasse ao empregado daquele percentual (7%) somente surgiu com a CCT 2012/2014, cuja vigência iniciou-se aos 01/05/2012. Já por aí, exsurgem diferenças no pagamento das gorjetas ao reclamante.

Indo além, a nosso sentir, referida cláusula padece de nulidade. É que, por meio dela, camuflou-se o real intento do empregador em dividir os custos da atividade econômica com os empregados, o que não se permite. Observe-se que 30% das gorjetas, segundo a cláusula 5ª, parágrafo segundo, b, da mencionada convenção, serão destinados a cobrir encargos fiscais, previdenciários, trabalhistas e até mesmo custos com vendas em cartão de crédito (!). O empregador, por explorar atividade econômica, deve assumir todos os custos daí provenientes, não podendo rateá-los com seus empregados (até porque, via de regra, ele não reparte os lucros).Quem aufere os bônus, há de suportar os ônus. Em razão disso, desde já, DECLARO a nulidade da cláusula 5ª,parágrafo segundo, da CCT 2012/2014, devendo os valores das gorjetas serem repassados integralmente (10%) ao reclamante.

Depois, o nobre patrono do autor logrou demonstrar, em manifestação aos documentos, diversas incongruências entre os relatórios de gorjetas e os contracheques do autor. Como exemplo, temos o mês de janeiro de 2009, no qual se apurou R$ 2.193,84 a título de gorjetas em nome do autor. No entanto, o contracheque daquele mês demonstra o pagamento de ínfimos R$ 330,00 (!). A situação se repete em diversos outros meses.

Assim, assiste razão ao obreiro no pleito em questão. Como não logrou desconstituir, a contento, a fidedignidade dos valores constantes nos sobreditos relatórios de apuração de gorjetas, tenho-nos como verdadeiros."

Decidiu acertadamente o Juízo monocrático, uma vez que a gorjeta se constitui em remuneração, ainda que seja paga por terceiro, nos termos do art. 457 da CLT, não podendo o empregador dividir essa parcela com o empregado.

Não obstante os acordos coletivos de trabalho serem constitucionalmente reconhecidos, o que ora se examina viola o direito do trabalhador de receber a sua remuneração, pelo que se confirma a nulidade da cláusula 5ª, parágrafo segundo, declarada em primeiro grau de jurisdição.

Entendimento este, cristalizado pela Suprema Corte Trabalhista conforme jurisprudência:

"RECURSO DE REVISTA. TAXA DE SERVIÇOS (GORJETAS). RETENÇÃO AUTORIZADA EM ACORDO COLETIVO A TÍTULO DE ADMINISTRAÇÃO E RATEIO DA PARCELA. 1. O e. TRT reputou válida a norma coletiva que prevê a retenção de 35% da taxa de serviço -para efeito de custeio, administração e rateio das gorjetas- . Consignou ainda que vem sendo automaticamente prorrogado o referido Acordo Coletivo firmado entre a empresa e o sindicato que representa a autora. 2. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que a retenção, pela empresa ou pelo sindicato, de parte dos valores arrecadados a título de gorjetas, ainda que autorizada por acordo coletivo de trabalho, viola o direito à integralidade dos valores, previsto no artigo 457 da CLT. Isso porque não há outra destinação possível desta parcela remuneratória que não seja a entrega espontânea pelos clientes ou a distribuição integral dos valores aos empregados pelo empregador. O reconhecimento constitucional das convenções e acordos coletivos de trabalho não chancela a atuação abusiva dos sindicatos, com a consequente supressão de direitos do trabalhador, notadamente daqueles previstos expressamente em lei. Violação do artigo 457 da CLT que se reconhece. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido .

(TST - RR: 1557004720085010062, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 27/08/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014) (sem grifo no original).

Nada a reformar neste ponto.

2.2.2 - DOS DESCONTOS

A recorrente afirma que jamais realizou descontos na remuneração obreira.

Diz que os ""vales"constituíam adiantamentos ou compras na recorrente, não sendo verdade que a recorrente efetuou desconto a pretexto de contas não quitadas por clientes ou ausência de pagamento de gorjetas por estes, no caso da recorrida."

Acrescenta que "o desconto poderia acontecer se a conta não tivesse sido paga pelo cliente, por descuido do colaborador, garçom, e este autorizasse o referido desconto, o que não foi o caso da obreira."

Assevera também que o documento de Id. ee3a6c1 não socorre à tese autoral.

Requer a reforma da sentença.

Analisa-se.

A reclamante, na inicial, disse que a reclamada descontava, indevidamente, do seu salário, valores decorrentes da "ausência de pagamento de algumas mesas, ou seja, clientes que saiam sem pagar ou que pagavam a conta parcialmente, sem incluir a gorjeta de 10% (dez por cento)", acrescentado que os descontos eram feitos por meio de "vales".

A demandada, na contestação, limitou-se a asseverar que havia desconto decorrente do adiantamento de salário.

A sentença deferiu a devolução dos descontos por terem ocorridos em desconformidade com o art. 462 da CLT, ante a prova emprestada juntada pela reclamante.

Pois bem.

Os descontos salariais são permitidos quando provenientes de instrumento negocial, adiantamentos ou determinação legal, bem como em caso de dano provocado pelo empregado, em decorrência de culpa, quando esta possibilidade tenha sido acordada entre as partes, ou, ainda, em caso de dolo, conforme exegese do art. 462 da CLT.

No presente caso, a reclamante apresentou, com petição inicial, ata de audiência do processo 0000325-98.2014.5.20.0002 (Id. ee3a6c1), a título de prova emprestada, na qual se a testemunha ouvida disse que "que se o cliente saísse sem pagar os garçons assumiam, já tendo acontecido com o depoente; (...); que esse valor era descontado no contracheque (...)".

Desse modo, ao contrário do que alega a recorrente, o documento de Id. ee3a6c1 prova as alegações autorais.

Mantém-se a sentença.

2.2.3 - DO PLANO ODONTOLÓGICO

A recorrente aduz que a recorrida solicitou o cancelamento do plano de saúde em 01/10/2013, como confessado na petição inicial, mas não comunicou a empregadora.

Diz que os descontos ocorreram por culpa da reclamante que não comunicou o cancelamento do referido plano, não havendo intenção por parte do reclamado em causar prejuízo para a reclamante.

Sobre a celeuma, decidiu o Juízo de primeiro grau sob os seguintes fundamentos:

"Sem razão a reclamada.

Se a reclamante solicitou o cancelamento e não usufruiu mais dos benefícios do plano a partir de 1º de outubro de 2013, não poderia ter tido descontado dos seus salários o valor da mensalidade.

O aviso de cancelamento se reveste de mera formalidade, contudo, o fato é que o empregado não pode ter descontado o seu salário sem qualquer razão.

Aliás, sobre o aviso, tem-se que sequer o mesmo era necessário por parte da reclamante, pois o contrato do empregador com a empresa seguradora deve prever esse tipo de troca de informação por elas próprias.

Ademais, se houve o cancelamento do plano da autora, a reclamada não pagou a parte dela à empresa seguradora, pelo que, ao descontar da autora essa parte, enriqueceu ilicitamente às custas da trabalhadora.

De outro lado, se a reclamada pagou pelo plano da autora à seguradora, mesmo este plano tendo sido cancelado, poderá reaver o que pagou a mais, mantendo contato direto com o plano de saúde ou através da ação regressiva própria.

Assim, DEFIRO o pedido para condenar a reclamada a devolver o que descontou da reclamante sob a rubrica" assistência médica ", de outubro de 2013 até o final docontrato."

A razão não assiste à reclamada.

Os descontos foram realizados sem a devida contraprestação, eis que não foi destinado ao custeio do plano de saúde.

Mantém-se a sentença pelos próprios fundamentos.

Conclusão do recurso

Diante do exposto, conhece-se dos recursos para, no mérito, quanto ao recurso da reclamante, dar-lhe parcial provimento para determinar que o pagamento de 15 minutos de horas extras pela não concessão do intervalo do art. 384 da CLT, com os respectivos reflexos, e, quanto ao recurso do reclamado, negar-lhe provimento. Passa a importar a condenação do principal atualizado mais juros em R$ 6.089,37 (seis mil e oitenta e nove reais e trinta e sete centavos). Contribuições previdenciárias pelo reclamante em R$ 318,92 (trezentos e dezoito reais e noventa e dois centavos) e custas em R$ 128,71 (cento e vinte e oito reais e setenta e um centavos). Valores atualizados até 31/05/2016, conforme planilha anexa, que é parte integrante da presente decisão.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos para, no mérito, quanto ao recurso da reclamante, dar-lhe parcial provimento para determinar que o pagamento de 15 minutos de horas extras pela não concessão do intervalo do art. 384 da CLT, com os respectivos reflexos, e, quanto ao recurso do reclamado, negar-lhe provimento. Passa a importar a condenação do principal atualizado mais juros em R$ 6.089,37 (seis mil e oitenta e nove reais e trinta e sete centavos). Contribuições previdenciárias pelo reclamante em R$ 318,92 (trezentos e dezoito reais e noventa e dois centavos) e custas em R$ 128,71 (cento e vinte e oito reais e setenta e um centavos). Valores atualizados até 31/05/2016, conforme planilha anexa ao acórdão, que é parte integrante da decisão.

Presidiu a sessão o Ex.mo Desembargador Presidente FABIO TÚLIO RIBEIRO. Presente o Ex.mo Procurador do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região RAYMUNDO LIMA RIBEIRO JÚNIOR, bem como os Ex.mos Desembargadores JORGE ANTÔNIO ANDRADE CARDOSO (Relator), MARIA DAS GRAÇAS MONTEIRO MELO e JOÃO AURINO MENDES BRITO.

Sala de Sessões, 2 de agosto de 2016.

Assinatura

JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO

Relator

VOTOS

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