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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
12/02/2015
Relator
JOAO BOSCO SANTANA DE MORAES
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
Primeira Turma
Identificação

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº 0001096-89.2013.5.20.0009

PROCESSO Nº 0001096-89.2013.5.20.0009

ORIGEM: 9ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU

PARTES:

RECORRENTE: VIVO S.A (TELEFÔNICA BRASIL S.A)

RECORRIDO: KISSINGER BARBOSA DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES

EMENTA

RELATÓRIO

VIVO S.A (TELEFÔNICA BRASIL S.A) e KISSINGER BARBOSA DOS SANTOS recorrem ordinariamente e adesivamente, respectivamente, contra a sentença proferida pela 9ª Vara do Trabalho de Aracaju que julgou parcialmente procedentes os pleitos da reclamação trabalhista ajuizada pelo segundo em face da primeira.

O reclamante apresentou contrarrazões em ID4645b1a e a reclamada se manifestou em ID8404c2e.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 109 do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Incluído em pauta.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSSIBILIDADE

DO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Presentes os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (parte capaz) e interesse (sentença julgada procedente em parte - IDa870408) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), de adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (notificação da decisão enviada em 23/07/2014, ciência em 25/07/2014 - ID8bdc808 e interposição do recurso em 04/08/2014 - IDa8abcf5), representação processual (procuração e substabelecimento - ID921487) e preparo (depósito recursal - ID3524a5e e custas processuais - ID - ce5619d), conheço do recurso ordinário interposto.

DO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

Não conheço do insurgimento da parte no tocante ao tópico que se refere ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, por ausência de sucumbência.

Conheço das demais matérias recursais, pois presentes os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (parte capaz) e interesse (sentença julgada procedente em parte - IDa870408) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), de adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (notificação enviada para apresentar contrarrazões em 27/08/2014, ciência em 02/09/2014 - ID74615ed e interposição do recurso adesivo em 08/09/2014 - IDb63e8db), representação processual (procuração - ID630335) e preparo (depósito recursal inexigível e custas processuais pela reclamada), conheço do recurso adesivo interposto.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

PRELIMINARES

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DECLARADA DE OFÍCIO

A inépcia, no direito brasileiro, atrela-se aos defeitos do pedido ou da causa de pedir, sendo que os casos de sua ocorrência estão expressamente elencados no parágrafo único do art. 295 do CPC, ou seja, a inicial será inepta quando faltar o pedido ou a causa de pedir, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, quando o pedido for juridicamente impossível ou quando contiver pedidos incompatíveis entre si. Assim, para que se configure a inépcia da inicial é necessário ocorrer pelo menos uma das hipóteses previstas no referido texto legal.

Compulsando-se os autos, verifico que não há pedido correspondente à causa de pedir no concerne às horas extras laboradas durante o vínculo e ao reembolso creche, como também não há causa de pedir no que se refere ao pleito de pagamento de multa normativa.

Saliente-se que tais matérias sequer foram apreciadas pelo juízo a quo na sentença de conhecimento ou foram questionadas em sede de embargos de declaração. Contudo, ainda que não reconhecida a inépcia no juízo de primeiro grau, pode-se e deve-se ser declarada a inépcia desses pedidos em grau recursal.

Portanto, declaro de ofício a inépcia da inicial em relação aos pedidos de horas extras, reembolso creche e multa normativa, extinguindo o processo sem resolução de mérito, no particular, restando prejudicada a análise do apelo do reclamante nesses aspectos.

Nesse sentido, a jurisprudência a seguir:

"RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PEDIDO CONTRA A LITISCONSORTE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APRECIAÇÃO EX OFFICIO. A regularidade da petição inicial é pressuposto objetivo positivo de constituição regular do processo, podendo sua inépcia ser pronunciada de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição. Destarte, a sua inexistência é causa de extinção do processo sem resolução do mérito, restando prejudicada a análise do recurso ordinário interposto". (TRT da 6ª Região - Rel. Des. Maria do Socorro Silva Emerenciano. RO0000565-94.2011.5.06.0192. Publicação em 01/10/2012)

"ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PEDIDO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO.

É certo que a petição inicial, no processo do trabalho, observa os princípios da simplicidade e da informalidade, a teor do disposto no artigo 840, § 1º da CLT. Não é menos certo, todavia, que referido dispositivo legal exige ao menos que o reclamante decline seu pedido e com mínimo necessário de exposição de fatos. Portanto, há que ser declarada de ofício a inépcia da petição inicial aos pedidos de indenização por danos morais decorrentes de ofensas por parte dos superiores do recorrente, com base nos artigos 267, inciso I e art. 295, inciso I e parágrafo único, inciso I ambos do CPC. Processo extinto sem resolução de mérito, no particular, restando prejudicada a análise do apelo do reclamante, neste aspecto. INÉPCIA DA INICIAL. CAUSA DE PEDIR IMPRECISA. FALTA DE PEDIDO. EQUIVALÊNCIA DE PEDIDO GENÉRICO À FALTA DE PEDIDO. Correta a sentença que julgou sem resolução do mérito os pedidos referentes as horas extras, horas in itinere, intervalo intrajornada e reflexos destas parcelas, bem como os pedidos referentes a diárias, despesas de viagens e de alteração funcional, por inépcia da Inicial porquanto não houve causa de pedir precisa e o pedido é genérico, sem especificar os elementos necessários para o julgamento do pedido, equivalendo a falta de pedido. Recurso não provido. DANOS MORAIS. TRABALHO DEGRADANTE NO AMBIENTE DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE PROVAS. Para se configurar o trabalho degradante, o recorrente deve comprovar, cabalmente, que o ambiente de trabalho não possuía condições mínimas de trabalho, o que não ocorreu no caso em tela, porquanto as testemunhas trazidas aos autos são conflitantes e inservíveis neste ponto. Recurso não provido. ACÚMULO DE FUNÇÕES. PERÍODO EVENTUAL. NÃO OCORRÊNCIA. Eventual pagamento de diferença salarial se dá quando comprovada a permanência em funções diversas por tempo considerável, o que não foi comprovado no presente caso, ao contrário disto, houve a confissão do recorrente no que diz respeito a eventualidade do acúmulo de funções quando era necessário substituir outros funcionários. Recurso não provido". (TRT da 23 Região - Rel. João Carlos - 2ª Turma; RO 01224.2009.021.23.00-0. Publicação em 07/04/2011)

"AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR - INÉPCIA. A pretensão posta em Juízo deve decorrer sempre de um direito subjetivo violado, o que faz conferir ao seu titular o poder de exigir a subsunção da vontade da outra parte em respeito ao legítimo interesse que movimenta a jurisdição. Desta forma, não tendo o autor alegado efetiva violação ao direito subjetivo, situação eficaz a sustentar qualquer pedido condenatório, resulta em ausência de causa de pedir, cuja conseqüência é a declaração de sua inépcia". (TRT da 20ª Região. RO10376-2002-012-20-00-3. Rel. Des. Suzane Faillace L. Castelo Branco. Publicação em 21/03/2003)

Item de preliminar

Conclusão das preliminares

MÉRITO

Recurso da parte

DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A RECORRENTE - DA LICITUDE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - DA INEXISTÊNCIA DE FRAUDE OU INTERPOSIÇÃO DE MÃO DE OBRA - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DOS ARTS. E DA CLT - DA NÃO VIOLAÇÃO AO ARTIGO DA CLT - DA OFENSA AOS ARTS. 818, DA CLT, E 333, I E II DO CPC.

Insurge-se a recorrente contra a decisão de primeiro grau que reconheceu a terceirização ilícita entre ela e a empresa contratante do autor, declarando a nulidade do contrato e reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com a reclamada.

Aduz que merecem reparos o comando sentencial, pois o vínculo empregatício do reclamante foi firmado com a CELL CORP, inexistindo qualquer relação de emprego com a recorrente.

Assevera que o contrato de prestação de serviços firmado entre a recorrente e a CELL CORP, tem natureza civil, possui objeto lícito, não cuidando de empresa interposta para a concessão de mão de obra.

Diz que, diferentemente do consignado pela r. sentença, a atividade-fim do ora recorrente é a concessão de serviços telefônicos e comunicação, e em nada se confunde com o objeto do contrato firmado com a real empregadora do reclamante, não havendo qualquer fraude a ensejar a aplicação do art. da CLT, pois, para se anular o contrato de prestação de serviços, se exige prova robusta, objetiva e cabal, não podendo se apoiar em alegações genéricas da parte.

Alega que a invalidade da terceirização se encontra pautada tão-somente nas alegações subjetivas do recorrido, o qual não trouxe aos autos qualquer indício concreto de fraude ou interposição de mão de obra, não se podendo induzir à conclusão de que toda a contratação de prestação de serviços divorciada das hipóteses previstas na Lei 9.472/97 gere automática presunção de existência de fraude.

Argumenta que as atividades desenvolvidas na real empregadora do recorrido, enquadram-se tão-somente como atividade-meio, vez que o recorrido exercia função meramente administrativa em sua empregadora, conforme já consta da anotação em sua CTPS, classificando-se, assim, como mero auxílio para a consecução da atividade-fim exercida pelo recorrente e nunca desenvolvimento de atividade preponderante, deduzida dos objetos sociais e fundamental para o seu exercício.

Insiste que é totalmente lícita a terceirização para prestação de serviços ligados à atividade-meio, quando, através de uma empresa especializada, chamada de empresa prestadora de serviços, outra empresa, chamada de tomadora de serviços, firma um contrato de prestação de serviços a fim de satisfazer as necessidades periféricas/secundárias da empresa cliente, ficando esta tão-somente focada em sua atividade principal/nuclear, o que de fato aconteceu. Acrescenta que contra fatos públicos e notórios (como este) não há argumentos, restando aplicável o entendimento do quanto disposto no artigo 334, do CPC, prequestionado.

Aduz que a CELL CORP mantinha outros contratos com diversas outras empresa idôneas além da recorrente, bem como que não restaram provados os requisitos do vínculo de emprego.

Assevera que o recorrido sequer exercia suas atividades de forma interna, uma vez que tinha a função de oferecer a potenciais clientes da recorrente o chip telefônico e nada mais, não se desincumbindo do ônus probatório que lhe cabia.

Enfatiza que não há requisitos para que lhe seja atribuída a responsabilidade solidária e que, caso assim não se entenda, que seja reconhecida somente sua responsabilidade subsidiária.

Por fim, prequestiona o artigo 818 da CLT, os artigos 128 e 333, I, do CPC e o artigo , II, da CF.

Ao exame.

O reclamante afirmou, na peça vestibular, que foi contratado, em 02/05/2005, através de empresa interposta CELL CORP, para exercer a função de Consultor de Vendas dos Planos Corporativos da VIVO, visitando e firmando contratos com empresas interessadas nos planos corporativos de telefonia celular da VIVO, permanecendo até 04/03/2013 quando foi demitido sem justa causa.

Em sede de contestação, a reclamada nega a existência de relação de emprego, afirmando que manteve com a Gilton Machado da Cruz ME - CELL CORP um Contrato de Distribuição, tratando-se de negócio de natureza civil. Disse que o contrato de distribuição é uma parceria normalmente firmada entre um fabricante, importador ou atacadista com um estabelecimento varejista, visando à distribuição de produtos numa determinada região geográfica.

O juízo "a quo" assim fundamentou a sua decisão:

"TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - VÍNCULO DE EMPREGO

Alega o reclamante que foi contratado pela Reclamada, em 02 de maio de 2005 através da empresa interposta CELL CORP, para executar sua atividade-fim, caracterizada pela venda de produtos e serviços dos planos corporativos comercializados pela VIVO.

Afirma também que apresentava-se como Consultor de Vendas da VIVO, visitando e firmando contratos com empresas interessadas nos planos corporativos de telefonia celular da Reclamada. Aduz, ainda que os contratos firmados pelo obreiro com a empresa interposta CELL CORP, em verdade, servia para mascarar a relação direta dos consultores de venda de planos corporativos da VIVO, suprimindo do trabalhador os seus devidos direitos. Assim, sustentando a ocorrência de terceirização ilegal, requer o reconhecimento do vínculo direto de emprego com a reclamada e os consequentes direitos trabalhistas correspondentes.

A defesa nega a existência de vínculo empregatício entre as partes, bem como sustenta que as atividades desenvolvidas pela reclamante não são atividade fim da reclamada, consoante artigos 60, parágrafo primeiro, e 94, incisos I e II, da Lei 9.472/97.

À análise.

A priori, cumpre mencionar que a doutrina e jurisprudência tem reputado lícitas as terceirizações que digam respeito a contratações de: a) trabalhadores temporários, nos moldes da Lei n.º 6.019/74; b) empregados que laboram nos serviços de vigilância, conservação e limpeza; e c) trabalhadores que desempenham serviços ligados à atividade-meio do tomador. Este entendimento encontra-se em consonância com a Súmula nº. 331 do TST, in verbis:

"CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - LEGALIDADE - INCISO IV ALTERADO PELA RES. 96/ 2000, DJ 18.9.2000

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contração de serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993)".

In casu, entendo que a hipótese dos autos não se enquadra em nenhuma das situações ventiladas na súmula descrita, pois restou demonstrado pelo conjunto fático-probatório, que o autor laborou diretamente para reclamada, no período indicado na peça de ingresso, sob sua intervenção e fiscalização, no exercício de atividade fim da mesma.

Cumpre mencionar, que a demandada é concessionária de serviço de telecomunicações, sendo que o seu rendimento vai depender da venda e da exploração das linhas de celular, razão pela qual a venda de linhas e produtos, atividade desenvolvida pelo reclamante, em face da representação comercial, está diretamente ligada à atividade fim.

Ressalte-se, ainda, que a prova emprestada e o interrogatório do preposto da ré não deixam dúvidas quanto à conclusão acima referida, bem como a total ingerência da ré nas atividades dos consultores das empresas contratadas como distribuidoras, uma vez que o mesmo afirmou que os consultores da Vivo são também terceirizados, principalmente quando a venda era feita a pequenas empresas; que é a Vivo quem os treina; que é a Vivo quem fixa os preços, promoções e serviços vendidos, e inclusive a metas de vendas a serem cumpridas pelos consultores; que é a Vivo quem aprova os contratos firmados pelos consultores e não a empresa interposta.

Como se isso não fosse o bastante, extrai-se de várias demandadas analisadas por este Juiz, que o estatuto social da reclamada consta como um de seus objetos a comercialização de mercadorias necessárias ou úteis à exploração de serviço de telecomunicação.

Assim, reconheço que a empresa responsável pela contratação da reclamante CELL CORP atuou como autêntica intermediadora de mão-de-obra, colocando à disposição da empresa reclamada a força de trabalho do reclamante para exercício de sua atividade fim, o que por certo leva o Juízo a declarar a existência de vínculo empregatício entre as partes.

Em caso semelhante, a jurisprudência do TRT da 20ª região assim se manifesta sobre o tema:

"TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FIM. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESA INTERPOSTA. VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 331 DO TST. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Nos termos do item I da Súmula nº. 331 do C.TST, "a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 03.01.1974)". Evidenciada, nos autos, a hipótese aventada no verbete transcrito, é de se manter a sentença que reconheceu o vínculo diretamente com a tomadora. Recurso conhecido e desprovido. (Processo 0000627-35.2011.5.20.0002. Partes. Izabel Maria de Oliveira Neta x VIVO S/A. Relator: DESEMBARGADOR FABIO TÚLIO CORREIA RIBEIRO)

Por fim, não se argumente de violação a lei 9.472/97, uma vez que esta vincula apenas o órgão regulador e a concessionária, não se estendendo ao Direito do Trabalho, ou a qualquer outro.

Isto posto, reconheço que a empresa responsável pela contratação da reclamante CELL CORP atuou como autêntica intermediadora de mão-de-obra, pondo à disposição da empresa reclamada a força de trabalho da reclamante, de modo irrestrito, razão pela qual decido, com espeque no artigo 9º, do Texto Consolidado, considerar fraudulenta a forma contratual sobredita, por violar os princípios e normas de tutela dos trabalhadores e, como corolário, reconhecer o vínculo empregatício da reclamante diretamente com a empresa reclamada, no período de 08 de setembro de 02/05/2005 a 04/03/2013".

O fenômeno da terceirização é lícito e tem favorecido, no atual contexto empresarial, o enxugamento de pessoal e a consequente diminuição dos encargos sociais, assim como tem simplificado a contabilidade da empresa, gerando benefícios aos empregadores. Tais benefícios, contudo, não podem ser auferidos em prejuízo aos direitos mínimos que são assegurados aos obreiros.

Essa nova fórmula de contratação laboral, que exsurgiu da dinâmica imposta pelas alterações da sociedade no âmbito político, econômico e social, deve ser submetida às regras e princípios fundamentais do Direito do Trabalho.

Fixou o Colendo Tribunal Superior do Trabalho as hipóteses de terceirização lícita que estão assentadas na sua Súmula 331, abrangendo as situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário. atividades de vigilância, regidos pela Lei nº 7.102/83, atividades de conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Afora essas situações mencionadas, inexiste na ordem jurídica pátria preceito legal que considere válida a contratação de empregado sem que o tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.

A vedação ao abuso de direito consiste em princípio geral que não pode ser olvidado em situação que uma empresa, contratada por outra, no âmbito de sua regular dinâmica empresarial, beneficia-se pelos serviços prestados.

Impossível se permitir que o empregador não assuma os riscos e ônus de sua atividade econômica (art. da CLT), principalmente os decorrentes de sua atividade finalística, remetendo a terceiros essa total responsabilidade.

Como atividade-fim entende-se aquelas funções e tarefas que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, sendo, pois, atividades para o desenvolvimento da finalidade essencial a que se propõe a empresa.

Em audiência, disse o preposto da reclamada que:" a VIVO tem treinamento obrigatório para todos os parceiros...que só existe cobrança se houve reincidência ou reclamações; que os contratos passam pela análise de crédito por intermédio do sistema; que geralmente não é praticado qualquer desconto fora do já fixado; que se existir algum problema o vendedor do parceiro entra em contato com o supervisor também do parceiro, que por sua vez entra em contato com o gerente de negócio da VIVO, que poderia aprovar ou não...que existe um book de ofertas feita pela VIVO, onde são fixados os valores de linha, aparelhos e descontos para todos os parceiros; que existem duas pessoas para fazer atendimento das grandes empresas, sendo que o restante é feito pelos parceiros; que essas pessoas são Leonardo Serra e François Poncin; que essas pessoas não tinham contato com os vendedores parceiros; que essas pessoas recebem comissão com base nas vendas; que a grande empresa é qualificada como aquela que tem grande quantidade de funcionários, quantidade de linhas e relacionamento estratégico; que o vendedor parceiro pode visitar qualquer cliente, sendo que em razão da limitação do book, caso a venda necessite de uma negociação superior a que está no book, este vendedor sai do cenário da negociação e a VIVO assume; que o vendedor parceiro não recebe qualquer valor por uma futura negociação".

Da análise da prova emprestada juntada pelo reclamante, Processo nº 0000430-49.2012.5.20.0001, tem-se que o preposto presente em audiência, informou que:"que a Vivo cobra do revendedor uma posição acerca do cliente repassado; que os consultores da Vivo não atendem a Clientes; que os consultores da Vivo traçam as estratégias dos parceiros, avaliam a sua saúde financeira e acompanham com os parceiros os clientes que lhe foram repassados; que o pessoal da Vivo, além de não fazerem vendas, não acompanham os consultores; que há dois consultores da própria Vivo que acompanham grandes empresas; que estes são Leonardo Serra e Luiz; que nestas vendas não há interferência dos consultores do parceiro"

Também, em ata de audiência juntada pelo reclamante, nos autos do Processo de nº 0020135-18.2012.5.20.0006, tem-se o depoimento pessoal do preposto da reclamada informando:"que as empresas terceirizadas não estão proibidas de comercializar esses planos maiores que são comercializados pelos empregados da Vivo, mas só podem fechar negócio de acordo com os padrões pré-estabelecidos pela Vivo, sendo que negociações para diminuir os valores desses planos só podem ser feitas pelos empregados da Vivo; que todos os contratos firmados pelas empresas terceirizadas tinham que ser aprovados pela reclamada; que se houvesse a necessidade de uma aprovação extra, esta era feita pelo coordenador em Aracaju ou pela supervisão em Salvador". Ainda, em ata de audiência referente ao Processo de nº 0020124-86.2012.5.20.0006, confirmou o mesmo preposto:"que os contratos firmados pelas empresas terceirizadas tinham que ser aprovados pela reclamada; que se a reclamada não aprovasse o contrato, o caso era enviado para a matriz da reclamada em Salvador, que analisava a questão"

Nos autos, presente, em papel contendo a logomarca da Vivo, Certificado de Conclusão de Treinamento de Capacitação Inicial do reclamante (ID631747), dentre outros, tais como Ética e Postura, Banda Larga Móvel, bem como fotografia de carro com plotagem contendo o nome da CELLCORP, da Vivo Empresas e e-mail da Vivo (ID631752) e fotografia do reclamante portando crachá no qual se visualiza o nome da Vivo e sua logomarca (ID631758).

No caso dos autos, reputo como atividade-fim da empresa os serviços de telefonia, a sua venda e comercialização. A despeito da dificuldade que se vislumbra em algumas situações concretas para a definição do que sejam atividade-fim e atividade-meio, necessário utilizar o prudente arbítrio para defini-las. Deve-se levar em consideração as razões mais elevadas do instituto, quais sejam, a especialização cada vez maior a que estão submetidas as atividades, em decorrência das inovações tecnológicas; a concentração de esforços para se atingir com maior eficiência a finalidade original da empresa; e não apenas a diminuição de custos, com a precarização das condições de trabalho.

Ressalte-se que, consoante Estatuto Social (ID677748), o objeto social da Vivo compreende, dentre outros, a exploração de serviços de telecomunicações em geral, bem como a prática de atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços, na conformidade das concessões, autorizações e permissões que lhe forem outorgadas e, ainda, a comercialização de bens e/ou mercadorias necessários ou úteis à exploração de serviços de telecomunicações.

Como se vê, as atividades desenvolvidas pelo reclamante são imprescindível à vocação original da empresa, vez que, ante as condições especiais em que é desenvolvida, não pode ser realizada por qualquer profissional, mas apenas aqueles que, sob a ótica da reclamada, estejam preparados e aptos a desenvolvê-la. Diga-se, também, que o objeto social da reclamada não se restringe à transmissão, emissão, ou recepção, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos, posto que o serviço de telecomunicações abrange o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, nos termos do"caput"do artigo 60 da Lei nº 9.472/97.

Verifica-se que sem a prestação de serviços do reclamante restaria prejudicado o atendimento aos clientes, vez que o mesmo era responsável não só pela comercialização dos planos, mas também por sua correta assistência e quaisquer atividades conexas à realização dos serviços da Vivo, situação a evidenciar o caráter de atividade-fim e não meio dos serviços terceirizados pela reclamada junto à empresa responsável pela contratação do autor.

Vislumbro na atividade referida como terceirizada e indigitada como serviços diretamente relacionados à atividade-fim da empresa, permitindo a conclusão de que apresenta a natureza finalística que evidencie a intermediação ilícita, ensejadora do reconhecimento direto do vínculo. Acrescente-se que sequer restou provado nos autos a alegação da recorrente no sentido de que a CELL CORP mantinha contratos com empresas diversas do ramo de comunicação.

Pela Súmula 331 do TST é considerada lícita somente a terceirização em trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros serviços referentes à chamada atividade-meio do contratante. O Reclamante exercia a função de consultor de vendas, necessária para a concretização dos negócios da empresa e tratava diretamente de assuntos relacionados aos interesses comerciais da empresa.

Este Regional assim vem decidindo em casos similares:

"RECURSO ORDINÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, ITEM I,

DO C. TST. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA . Atente-se que a licitude da terceirização cinge-se às hipóteses legais, a saber as Leis n. 6.019/74 e n. 7.102/83, não se evidenciando, como entende a ora Recorrente, o permissivo de terceirização em atividade fim, mas sim, nas meramente acessórias ou complementares. Assim, e em razão do caso em apreço evidenciar que o Autor ora Recorrente, Empregado contratado por Empresa terceirizada pela Recorrente, tomadora de serviços, exercia em favor desta, e sob sua intervenção e fiscalização, labor na consecução de produto que se constitui objeto da sua atividade fim, in casu , venda com exclusividade de linhas de planos da VIVO, elemento essencial à dinâmica da tomadora de serviços, fica evidenciada a fraude na contratação do Empregado, caracterizando, outrossim, uma típica terceirização ilegal, nos termos da Súmula 331, item I, do C. TST, impondo-se o reconhecimento do vínculo de Emprego diretamente com a tomadora, e a manutenção da Sentença que nesse mesmo sentido se posicionou".(TRT20ª Região - RO0000786-03.2010.5.20.0005; Rel. Des. Josenildo dos Santos Carvalho; Publicado em 22/03/2012)

"RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EMPRESA DE TELEFONIA CELULAR - SUBORDINAÇÃO DIRETA - ATRIBUIÇÕES DA TRABALHADORA RELACIONADAS À ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA INTERPOSTA. Revelando o contexto probatório dos autos que havia subordinação direta da reclamante para com a empresa reclamada e que em seu labor a recorrida desenvolvia misteres típicos da atividade-fim da recorrente, mantém-se a sentença que declarou a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado com a empresa interposta, com fulcro no art. 9 º da CLT e na Súmula 331, I, do TST, e reconheceu o vínculo empregatício entre as partes". (TRT20ª Região - RO0000083-10.2012.5.20.0003; Rel. Des. Maria das Graças Monteiro Melo; Publicado em 20/09/2013)

"TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA-RECORRENTE - ILICITUDE - RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE VINCULAÇÃO EMPREGATÍCIA DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - SÚMULA Nº 331, INCISO I, DO C. TST - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Restando evidenciado que o ofício e o labor desenvolvido (s) pelo (a) executante dos serviços em prol do (a) reclamado (a), ainda que através de empresa (s) interposta (s), estava (m), indubitavelmente, inserido (s) no âmbito das atividades essenciais da companhia de telefonia móvel recorrida, impõe-se proclamar a manutenção do julgado "a quo" para referendar a inteligência de que o vínculo empregatício se ultimou, na espécie, diretamente com o (a) beneficiário (a) final da mão de obra, conservando-se preservada, portanto, na sua integralidade, a r. a decisão de origem objeto do apelo". (TRT20ª Região - RO0000436-44.2012.5.20.0005; Rel. Des. João Aurino Mendes Brito; Publicado em 27/03/2014)

Neste sentido, tem decidido o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consoante as ementas a seguir transcritas:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VENDEDOR. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. Incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada para trabalhar em loja da Vivo, na função de vendedor. A controvérsia gira em torno da pretensão de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, bem como a ilicitude da contratação terceirizada. Extrai-se do acórdão recorrido que a prova testemunhal -confirmou a existência de subordinação direta para com a segunda reclamada VIVO, mediante cumprimento de ordens de tarefas diretas da empresa, portanto crachá e toda gama de identificação como sendo o autor empregado da VIVO, enquanto o preposto, em depoimento, revelou absoluto desconhecimento de fatos relacionados à dinâmica de trabalho do autor na empresa. Com efeito, o desconhecimento dos fatos pelo preposto gera a confissão ficta do empregador, não havendo, portanto, como se afastar a conclusão da Corte a quo de que o trabalho era exercido em atividade-fim da tomadora, tampouco se evidencia contrariedade à Súmula nº 331 do TST ou divergência jurisprudencial com arestos desprovidos da mesma peculiaridade fática destes autos. Quanto à indicada violação dos artigos 60 e 94, incisos I e II, da Lei nº 9.472/97, esta Corte perfilha posicionamento de que a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Agravo de instrumento desprovido". (Processo: AIRR - 10300-59.2007.5.02.0013; Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014).

"RECURSO DE REVISTA. EMPRESA DE TELEFONIA. OPERADORA DE TELEMARKETING DE -CALL CENTER-. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. APLICAÇÃO DOS ACORDOS COLETIVOS FIRMADOS PELA SEGUNDA RECLAMADA COM O SINTTEL.

Os serviços de -call center- ou -contact center- são indispensáveis para o desempenho dos serviços de telefonia móvel; portanto constituem trabalho ligado à finalidade da tomadora dos serviços, sendo ilegal a terceirização, nos termos da Súmula nº 331, I, deste Tribunal. Invertido o ônus da sucumbência. Recurso de revista conhecido e desprovido". (Processo: RR - 152600-40.2009.5.03.0015 Data de Julgamento: 10/04/2012, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de publicação:DEJT13/04/2012).

Desta forma, correta a sentença que reconheceu o vínculo empregatício do autor diretamente com a reclamada.

Nada a reformar.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA CCT - VALE ALIMENTAÇÃO - VALE REFEIÇÃO - PLR

Insurge-se a recorrente contra o decisum que, reconhecendo o vínculo empregatício direto, a condenou ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de reajustes salariais, vale alimentação e refeição e PLR.

Diz que a decisão não pode prosperar, pois o recorrente jamais foi seu empregado e realizava meramente atividade-meio. Alega que inexistiu qualquer tipo de fraude ou ilicitude na contratação.

Requer que os pleitos de diferença salarial, vale refeição e vale alimentação, PLR sejam rejeitados, bem como suas diferenças e reflexos, pois o acessório segue a sorte do principal.

Em decisão, fundamentou o magistrado de origem:

"REMUNERAÇÃO MENSAL DA RECLAMANTE - PISO SALARIAL, COMISSÃO

Alega o autor que a sua remuneração era composta de uma parcela fixa equivalente a um salário mínimo, mais comissões "por fora" no valor de R$ 5.300,00, bem como que recebia valor inferior ao realmente devido, haja vista que teria direito ao piso salarial previsto em acordo coletivo ao qual a reclamada está submetida.

A defesa sustentou, em síntese, que a reclamada não possui qualquer ingerência na forma de remuneração de seus prestadores de serviço, bem como que não é devido ao autor o recebimento do piso salarial, já que os instrumentos normativos celebrados entre o SINTTEL/SE e a VIVO S/A só obrigariam aos seus empregados.

Examino.

Em relação ao valor salarial contratado, apesar da impugnação da reclamada, restou demonstrado pelos elementos probatórios produzidos nos autos que o autor recebia salário fixo (R$ 400,00 - segundo anotação da CTPS - ID 630341), mais comissões, a qual fixo no valor de R$ 5.300,00 mensais, conforme indicado na peça inicial.

Ressalto, que apesar do reconhecimento desta remuneração, com a devida integração das comissões, reputo que não há que se falar em reflexos no DSR, PLR, hora extra, férias, 13º salário, gratificações recebidas, posto que o autor autora tinha salário com parâmetro mensal, bem como que não existe nos autos comprovação das verbas PLR, hora extra, gratificações durante o vínculo.

Diante da remuneração fixada, entendo que o autor não tem direito ao recebimento das diferenças decorrentes do piso da categoria, posto que a sua remuneração é superior ao valor fixado na norma coletiva, razão pela qual indefiro o pedido.

Cumpre mencionar, que o piso salarial instituído para a categoria há de ser entendido como a remuneração mínima auferida pelo obreiro, o que, contudo, não deve, necessariamente, ser fixado como parte fixa, salário base, no caso de remuneração variável composta de salário fixo e comissões, desde que garantido o recebimento mínimo mensal em valor igual ou superior ao piso da categoria.

Por fim, defere-se o pedido de item "c.16", posto que não foi comprovado pela parte reclamada a concessão dos reajuste salariais fixados na norma coletiva.

(...)

"VALE ALIMENTAÇÃO E REFEIÇÃO / PLR / REEMBOLSO POR USO DE VEÍCULO / VANTAGEM PESSOAL / MULTA NORMATIVA

Deferem-se os pedidos de pagamento do vale alimentação e refeição, uma vez que o reconhecimento judicial de existência do vínculo empregatício confere à reclamante direito as verbas referidas, as quais encontram-se fixadas na norma coletiva celebrada pela reclamada e pelo SINTTEL/SE.

Defere-se, ainda, o pedido de PLR, a qual fixo em uma remuneração mensal por ano trabalhado".

Como se vê, o juízo a quo, em razão do reconhecimento de vínculo direto com a tomadora de serviço, deferiu ao reclamante diferenças salariais decorrentes de reajustes salariais da categoria, participação nos lucros, vale refeição e vale alimentação.

Consoante análise anterior, mantendo este Relator o reconhecimento do vínculo direto com a VIVO, reputa-se correto o decisum que deferiu tais pleitos ao recorrido, observando as disposições ajustadas em acordos coletivos com o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadoras de Mesas Telefônicas do Estado de Sergipe - SINTTEL/SE.

Nada a reformar.

DA ANOTAÇÃO E RETIFICAÇÃO DA CTPS PELA RECORRENTE - OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA

Insiste a recorrente que não há como responder por quaisquer verbas deferidas ao recorrido, nem ao menos subsidiariamente, quanto mais na condição de empregadora, eis que equivocada a relação de emprego.

Pugna para que seja extirpada da condenação a obrigação de retificar a CTPS do reclamante e prequestiona o disposto no artigo 39 e parágrafos da CLT.

O juízo a quo assim expôs:

"ANOTAÇÃO CTPS

Defiro o pedido, para condenar a reclamada a proceder às devidas anotações na CTPS da reclamante, para consta como admissão 02/05/2005, data de saída a 03/04/2013 (integração do aviso prévio), função consultor de vendas de vendas e remuneração salário mínimo mais comissão (R$ 5.300,00)

Essa obrigação de fazer deverá ser cumprida no prazo de 08 dias, após o trânsito em julgado e a entrega da CTPS pela reclamante, bem como a ciência da reclamada para tanto, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitados a 30 dias, com fundamento no art. 461 do CPC, aplicado ao processo do trabalho, revertidas em favor do autor. Caso não cumpra a reclamada esta obrigação de fazer deverá a Secretaria da Vara proceder às anotações, sem prejuízo da multa".

Restando confirmada em grau recursal a existência de vínculo empregatício diretamente com a recorrente deve a mesma proceder a assinatura da CTPS, sob pena de pagamento de multa diária.

O artigo 39, § 1.º, da CLT, dispõe no sentido de que as anotações da CTPS, quando necessárias, serão realizadas pela Secretaria, após o trânsito em julgado da decisão. Inexiste, portanto, a exclusão da incidência de cominação para o cumprimento da obrigação de fazer pelo devedor.

Ressalte-se que não se pode excluir o direito do trabalhador de ver cumprida a obrigação de anotar a sua CTPS pelo próprio empregador, máxime ao se considerar os efeitos negativos na obtenção de novo emprego que o registro da data de saída pela Secretaria da Vara ou a menção à anotação por força de decisão judicial, em regra, ocasionam.

O Tribunal Superior do Trabalho tem se pronunciado nos seguintes termos:

"[...] MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA CTPS. De acordo com entendimento adotado no âmbito desta Subseção Especializada, não há óbice à aplicação da multa diária prevista no art. 461 do CPC, com o objetivo de compelir o empregador a anotar a CTPS do trabalhador, ainda que o art. 39, § 1.º, da CLT estabeleça que, na eventual recusa, tal procedimento possa ser realizado pela Secretaria da Vara do Trabalho. A posterior anotação da CTPS pela secretaria do juízo causará embaraços ao trabalhador, dificultando seu futuro acesso ao mercado de trabalho, circunstância que torna inadmissível a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. A imposição de multa diária tem fundamento no princípio da proteção ao hipossuficiente e no direito constitucional ao trabalho, o qual reclama máxima efetividade. Nesse contexto, a anotação da CTPS pela Secretaria da Vara constitui circunstância excepcional, não podendo ser interpretada como regra de substituição da obrigação de fazer imposta ao empregador pela própria CLT em seu art. 29. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-RR-2377500-11.2007.5.09.0003, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 17/5/2013.)

"RECURSO DE EMBARGOS - MULTA DIÁRIA - DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER - ANOTAÇÃO DA CTPS. A possibilidade supletiva de anotação na Carteira de Trabalho pela Secretaria da Vara não afasta a obrigação primária do empregador de registrar o contrato de emprego. Com isso, percebe-se que a multa diária é uma medida coercitiva para garantir a tutela específica da obrigação de fazer consistente na anotação da Carteira de Trabalho pelo empregador. Recurso de embargos conhecido e desprovido. [...]" (E-RR-563-13.2011.5.03.0062, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 3/5/2013.)

"[...] DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE ANOTAÇÃO NA CTPS. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. DEVIDA. 1. Não obstante o art. 39, §§ 1.º e 2.º, da CLT preveja a possibilidade de a anotação da carteira de trabalho ser realizada pela Secretaria da Vara no caso de não cumprimento da obrigação pelo empregador, de nenhuma forma tal comando elide a obrigação da Reclamada na prática desse ato. 2. Na hipótese dos autos, o acórdão turmário entendeu que era devida a cominação de multa diária por descumprimento da obrigação de fazer consistente em anotação do contrato de trabalho na carteira profissional da empregada, na medida em que, ainda que haja posterior anotação da CTPS pela Secretaria da Vara, eram evidentes os embaraços causados à trabalhadora, o que não afastava a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. 3. Nesse contexto, não há falar em exclusão da multa, haja vista que a mencionada sanção tem por finalidade assegurar a eficácia da determinação judicial, de modo que, havendo a obrigação da Reclamada em anotar a CTPS da Reclamante, nada mais natural é a fixação da multa diária para viabilizar o cumprimento desse dever. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-ED-RR-278600-18.2006.5.09.0664, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 19/4/2013.)

Mantém-se a sentença.

DAS DIFERENÇAS DE FGTS ACRESCIDO DA MULTA DE 40% - DAS VERBAS RESCISÓRIAS - DO SALDO DE SALÁRIO - AVISO PRÉVIO - FÉRIAS COM UM TERÇO - GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL

Assevera a recorrente que merece reforma o decisum quanto as verbas decorrentes da extinção contratual, pois jamais efetuou o pagamento de qualquer valor ao recorrido.

Pretende que seja reconhecida a responsabilidade apenas da CELL CORP, empregadora do reclamante, sob pena de violação direta ao artigo , II, XXXVI E LIV, da CF, ora prequestionado.

Argumenta que os depósitos fundiários acrescidos de multa de 40% têm caráter personalíssimo, nos termos da Lei 8.036/90, não havendo que se falar em aplicação dos artigos 355 e 359 do CPC, posto que o depósito do FGTS na conta vinculada do empregado é realizado pelo empregador, no período em questão, não podendo a tomadora dos serviços assumir o encargo do real empregador. Aduz que não pode ser compelida a arcar com o pagamento da multa de 40%, vez que nunca remunerou o reclamante.

O juízo a quo assim apreciou a matéria:

"VERBAS RESILITÓRIAS

Reconhecida à existência do vínculo direto entre autora e reclamada e não havendo nos autos comprovação do pagamento das verbas resilitórias defiro os pedidos de pagamento do: aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço; saldo de salário; FGTS acrescido da multa de 40%; férias acrescidas de 1/3, de todo o período, inclusive proporcionais; 13º salário de todo a relação, inclusive os proporcionais; multa do art. 477 da CLT, indenização substitutiva do seguro desemprego.

Deve ser observado para fins de liquidação do julgado o valor da remuneração fixada nesta decisão, bem como a dedução das verbas pagas a igual título, cujos comprovantes estejam residentes nos autos".

Consoante já exposto, restou reconhecido o vínculo empregatício direto entre o autor e a VIVO, assim, torna-se a recorrente a principal responsável pelo pagamento das verbas rescisórias e depósitos de FGTS aqui questionados.

Nada a reparar.

DA MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT - AFRONTA AO ARTIGO , II, DA CF

Pretende a recorrente o afastamento da condenação ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º da CLT, sob pena de afronta direta ao artigo , II, da Constituição Federal.

Diz não ser plausível imputar-lhe ressarcimento de quaisquer danos para os quais não tenha contribuído.

Na inicial, requereu o reclamante o pagamento da multa em comento sob a alegação de que as verbas rescisórias nunca lhe foram pagas.

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a recorrente e inexistindo comprovação do pagamento das verbas rescisórias, correta a multa do artigo 477, § 8º da CLT.

Saliente-se que a controvérsia a respeito da existência ou não de vínculo de emprego não afasta a incidência da referida multa, posto que se esta nunca fosse devida quando reconhecido judicialmente o vínculo empregatício, seria um estímulo a que alguns empregadores fraudassem a legislação, negassem a existência de liame empregatício e se beneficiassem pela fixação do marco inicial para o pagamento das verbas trabalhistas após o trânsito em julgado da ação, sem que lhes fosse imputada qualquer responsabilidade pelo atraso no adimplemento dos direitos trabalhistas do empregado. O empregador ao não admitir o vínculo de emprego, aguardando a decisão judicial assumiu o risco de pagar a multa prevista para a quitação atrasada das verbas rescisórias.

Nada a reformar.

DO SEGURO-DESEMPREGO - DA INDENIZAÇÃO EQUIVALENTE - OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA

Assevera que não pode ser condenada pela entrega de guias ou de indenização do seguro-desemprego por ausência de supedâneo legal que o justifique.

Diz que o fornecimento das guias CD/SD, bem como a indenização ou multa diária no caso da ausência de entrega, são obrigações de fazer de responsabilidade exclusiva da real empregadora do reclamante, a CELL CORP.

Aduz que tal benefício não deve ser imputado a quem não tem obrigação legal de sua concessão, mormente terceiros que não participaram do vínculo de trabalho, sob pena de violação ao artigo 4º, inciso IV do CODEFAT nº 252 de 04.10.2000, o qual possibilita a percepção do seguro-desemprego mediante simples apresentação da decisão judicial transitada em julgado.

Acrescenta que a verba em comento não pode ser convertida em pecúnia e requer, na hipótese de entendimento diverso, que as referidas guias sejam expedidas pela Secretaria da Vara por meio de Alvará substituto.

Tem-se que na sentença de conhecimento houve condenação da recorrente ao pagamento de indenização substitutiva do seguro-desemprego.

O seguro-desemprego é devido nas hipóteses de demissão sem justa causa, quando o empregado tem seu contrato de trabalho rescindido pelo empregador. Para o seu recebimento, faz-se necessária a apresentação da guia correspondente, a ser fornecida pelo empregador. Quando este assim não procede, infringe a lei, causando prejuízo pecuniário ao empregado.

Este Regional tem se pronunciado no sentido de que, sendo a relação de emprego reconhecida judicialmente, impõe-se a condenação ao empregador na obrigação de, após o trânsito em julgado da decisão, fornecer ao empregado as guias necessárias para percepção do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, efetuar o pagamento da indenização correspondente.

Em razão do entendimento acima apontado e considerando que a sentença de primeiro grau condenou ao pagamento da indenização do benefício do seguro-desemprego, determina-se que a reclamada forneça ao empregado, no prazo de oito dias do trânsito em julgado, as guias necessárias para percepção do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, ou na hipótese de ser negada a pretensão, a obrigação de fazer converter-se em obrigação de pagar.

DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS - DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - AFRONTA AO ART. , II, DA CF

Mais uma vez, diz a recorrente que o recorrido não era e nem nunca foi seu empregado, tampouco, na forma subordinada, o que, por si só, afasta a suposta obrigatoriedade quanto ao recolhimento de verbas previdenciárias, justamente à falta de previsão legal.

Diz que a fonte pagadora do obreiro era a CELL CORP, cumprindo a ela o recolhimento de valores eventualmente devidos ao INSS, sendo flagrante a ilegitimidade da recorrente, o mesmo ocorrente com os recolhimentos fiscais.

Em sendo mantida a condenação, requer que a condenação referente às parcelas previdenciárias e fiscais sejam convertidas em pecúnia, ante a impossibilidade de recolhimento junto aos órgãos competentes por inexistência de relação de emprego.

Sem razão.

Houve condenação da recorrente ao pagamento de contribuições previdenciárias tão-somente referentes às parcelas deferidas no comando sentencial de natureza salarial e de recolhimentos fiscais observando-se a Instrução Normativa nº 1.127/2011.

Restando reconhecido judicialmente o vínculo empregatício entre as partes, impõe-se a manutenção do decisum quanto aos recolhimentos previdenciárias e fiscais.

Nada a reformar.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Aduz, no tocante à correção monetária, que somente pode ser aceita a atualização dos valores de acordo com a combinação do caput do artigo 39 da Lei 8.177/91, com o § único do artigo 459 da CLT, ou seja, atualizados com os índices do mês subseqüente ao trabalhado, consoante Orientação Jurisprudencial 124 da SDI do C. Tribunal Superior do Trabalho, sob pena de violação do inciso II, art. , da Carta Magna, pelo que merece reforma a r. sentença neste aspecto, uma vez que considerou como época própria para a contagem da correção monetária o mês da prestação de serviços.

Sem razão.

O comando sentencial apontou o cômputo de correção monetária a partir do mês subsequente ao da prestação de serviços.

Observando-se o decisum e os cálculos de liquidação nos aspectos acima colocados, não merece reforma a sentença.

DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

DO DIREITO AO PISO SALARIAL - DO DIREITO AOS REFLEXOS DAS COMISSÕES NAS VERBAS TRABALHISTAS E RESCISÓRIAS

Diz o recorrente que o magistrado indeferiu o recebimento do piso salarial por entender que sua remuneração ultrapassava o referido piso.

Saliente que ao se considerar que sua remuneração era composta de parte fixa e variável, in casu, a parte fixa jamais poderia ser inferior ao piso salarial previsto na norma coletiva, em flagrante prejuízo ao trabalhador.

Requer o pagamento das diferenças decorrentes da referida verba, conforme requerido na inicial, bem como seus reflexos legais nas verbas trabalhistas e rescisórias.

Pugna também pelo recebimento reflexos legais das comissões nas suas verbas trabalhistas e rescisórias, especificamente, em férias com o terço constitucional, décimo terceiro salário, horas extras e adicionais, RSR, PLR e FGTS com a multa de 40%.

Sem razão.

O acordo coletivo 2010/2011, a exemplo, estabeleceu como piso salarial da categoria, salário não inferior a R$628,27 (seiscentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos).

Em que pese a fixação do valor mínimo a ser paga à categoria, observa-se, de fato, que o recorrente percebia de seu conjunto remuneratório (parte fixa e variável) valor bem superior.

Garantido no conjunto remuneratório do recorrente o respeito ao piso salarial durante a vigência do contrato, descabe o intento autoral de querer que se observe o piso salarial, estritamente, na parte fixa de seu salário.

No que pertine aos reflexos das comissões em outras verbas, diga-se que o juízo a quo determinou que se observasse na liquidação do julgado o valor da remuneração fixada na decisão e que as contas foram confeccionadas já contemplando os valores percebidos a título de comissão.

Assim, correto o decisum que ante a remuneração reconhecida (salário fíxo equivalente ao mínimo acrescido de comissão no importe de R$5.300,00 mensais) indeferiu a pretensão autoral atinente ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do piso salarial.

DO DIREITO AO RECEBIMENTO DA VANTAGEM PESSOAL

Insurge-se o recorrente ante a negativa ao direito de percepção da verba "vantagem pessoal" prevista no acordo coletivo, por entender o juízo de piso que não houve comprovação do recebimento da mesma durante o pacto laboral.

Diz que teve seu vínculo empregatício com a recorrida reconhecido judicialmente, logo, em razão da fraude à legislação trabalhista cometida pela recorrida durante todo o pacto laboral, teve suprimido seu o direito ao recebimento também dessa verba.

Requer a reforma da r. sentença para que lhe seja deferido o direito ao recebimento das "vantagens pessoais" previstas na cláusula d.14 do Acordo Coletivo, na forma pleiteada na vestibular com reflexos legais e integrações nas verbas trabalhistas e rescisórias.

Ao exame.

Prevê a cláusula 4ª do acordo coletivo 2009/2010, repetida nos demais acordos juntados aos autos:

"Cláusula 4ª - Vantagem Pessoal

O valor da verba"Vantagem Pessoal"será reajustado sempre e apenas quando houver reajuste geral de salários por força de lei, convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa, na mesma ocasião e percentual destes reajustes salariais.

Parágrafo único: A verba" vantagem pessoal "integrará a base de cálculo do 13º salário, férias, horas extras, adicionais salariais legais e verbas rescisórias"

Como observou o juízo de primeiro grau, o autor teria direito aos reajustes de "vantagem pessoal" desde que comprovado nos autos a percepção da verba.

Ante a ausência de comprovação, por parte do recorrente, de que faria jus a "vantagem pessoal", nada a reformar.

DO DIREITO AO REEMBOLSO PELA UTILIZAÇÃO DE CARRO PRÓPRIO

Pretende o recorrente que lhe seja deferido o direito ao recebimento dos reembolsos pela utilização do veículo, com base na cláusula d.13 do Acordo Coletivo, durante todo o pacto laboral.

Menciona que acostou aos autos fotografias demonstrando que seu carro era plotado com adesivos e logomarcas da VIVO.

Diz que a recorrida, em sede de contestação, não apresentou contrariedade ao fato, cingindo-se a afirmar que o recorrente não fazia jus ao recebimento da verba em razão de não ser funcionário da VIVO.

O juízo de origem indeferiu o pedido autoral em comento sob o seguinte fundamento:

"Indefere-se o pedido de pagamento da verba reembolso por uso de veículo, posto que não demonstrado que o autor foi autorizado a utilizar veículo próprio para prestar serviço da empresa, nos termos da norma coletiva"

Na inicial, disse o autor que, para o exercício de suas atividades e cumprimento de metas, percorria, com seu veículo Gol de placa HZR 1246, em média, 4.500 km por mês sem nada receber.

Os acordos coletivos adunados aos autos assim preveem:

"Cláusula 12ª - REEMBOLSO POR DIRIGIR VEÍCULO PRÓPRIO

Os empregados autorizados a utilizar veículos próprios a serviço da EMPRESA terão direito a receber reembolso das despesas, no valor de R$ 0,80 (oitenta centavos) por quilômetro rodado.

Parágrafo Primeiro: O valor previsto no caput desta cláusula corresponde ao reembolso das despesas com combustíveis, manutenção do veículo, desgaste de pneus, lubrificantes, seguro, depreciação do veículo, etc.

Parágrafo Segundo: Os critérios para a utilização do veículo, bem como para comprovação dos quilômetros rodados e pagamento, serão definidos pela EMPRESA através de Regulamento Interno.

Parágrafo Terceiro: Os valores de que trata esta cláusula, são de caráter indenizatório e de natureza não salarial, não integrando a remuneração do empregado para qualquer fim".

Em que pese constar em acordo coletivo previsão de pagamento de reembolso pelo uso de veículo, inexiste nos autos provas contundentes, a cargo do autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, de que o empregado colocava seu carro a serviço da empregadora. Sequer foram juntados aos autos comprovantes de gasto com combustíveis, de itinerário de visitas a clientes ou de gastos com a manutenção do veículo e reposição de peças.

Assim, nada a reformar.

DOS PREQUESTIONAMENTOS SUSCITADO PELAS PARTES

Houve manifestação expressa de todas as matérias ventiladas, nos termos das Súmulas 296 e 297 do Tribunal Superior do Trabalho.

Item de recurso

Conclusão do recurso

Posto isso, conheço do recurso da reclamada, não conheço do recurso adesivo do reclamante no tocante ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, por ausência de sucumbência, conhecendo das demais matérias recursais; declaro de ofício a inépcia da inicial em relação aos pedidos de horas extras, reembolso creche e multa normativa, extinguindo o processo sem resolução de mérito, no particular, restando prejudicada a análise do apelo do reclamante nesses aspectos; e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso patronal para, reformando o decisum, determinar que a reclamada forneça ao empregado, no prazo de oito dias do trânsito em julgado, as guias necessárias para percepção do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, ou na hipótese de ser negada a pretensão, a obrigação de fazer converter-se em obrigação de pagar, excluindo-se, por consequência, dos cálculos de liquidação do julgado (ID8b9aeb1) o cômputo da referida verba. Quanto ao recurso adesivo do reclamante, nego-lhe provimento.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Ocupou a Presidência o Exmo. Desembargador CARLOS DE MENEZES FARO FILHO. Presentes, ainda, o Exmo. Procurador RICARDO JOSÉ DAS MERCÊS CARNEIRO e os Exmos. Desembargadores JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES (RELATOR) e RITA OLIVEIRA.

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso da reclamada, não conhecer do recurso adesivo do reclamante no tocante ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, por ausência de sucumbência, conhecendo das demais matérias recursais; declarar de ofício a inépcia da inicial em relação aos pedidos de horas extras, reembolso creche e multa normativa, extinguindo o processo sem resolução de mérito, no particular, restando prejudicada a análise do apelo do reclamante nesses aspectos; e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso patronal para, reformando o decisum, determinar que a reclamada forneça ao empregado, no prazo de oito dias do trânsito em julgado, as guias necessárias para percepção do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, ou na hipótese de ser negada a pretensão, a obrigação de fazer converter-se em obrigação de pagar, excluindo-se, por consequência, dos cálculos de liquidação do julgado (ID8b9aeb1) o cômputo da referida verba. Quanto ao recurso adesivo do reclamante, negar-lhe provimento.

Assinatura

VOTOS

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/402614683/10968920135200009/inteiro-teor-402614698

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Tribunal Superior do Trabalho
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Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGO EM RECURSO DE REVISTA : E-RR 563-13.2011.5.03.0062 563-13.2011.5.03.0062