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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
24/11/2016
Relator
JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0000388-56.2015.5.20.0013 (RO)

RECORRENTE: MARIA DAS NEVES BATISTA REIS, VULCABRAS AZALEIA-SE,CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA

RECORRIDO: MARIA DAS NEVES BATISTA REIS, VULCABRAS AZALEIA-SE,CALCADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA

RELATOR: JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO

EMENTA

BANCO DE HORAS - ACORDO COLETIVO - ART. 59 DA CLT - INVALIDADE - O estabelecimento de banco de horas exige a previsão em norma coletiva e o respeito ao limite diário previsto no art. 59 da CLT. Se, todavia, os controles de jornada demonstram o descumprimento sistemático de tal limite legal, inclusive ao limite de horas extras imposto em acordo coletivo de trabalho, tem-se como necessária a declaração de invalidade do banco de horas.

RELATÓRIO

MARIA DAS NEVES BATISTA REIS, reclamante, e VULCABRÁS AZALÉIA CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA., reclamada, apresentam recursos ordinários (a reclamante, segundo o ID 3ff496a, ratificado pelo ID 30d66d0, e a reclamada pelo ID 09973cc), respectivamente, diante da sentença (ID 9b3144a) integrada pela decisão de embargos de declaração (ID 57b77e8), proferidas pelo Juízo da Vara do Trabalho de Itabaiana, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na reclamatória trabalhista em que litigam entre si.

Regularmente notificadas, a reclamante e a reclamada apresentaram tempestivas contrarrazões (IDs f61887f e 8203c52), respectivamente.

Os presentes autos não foram encaminhados ao Órgão do Ministério Público do Trabalho por não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 109, do Regimento Interno deste Regional.

Não há Revisor no presente processo, uma vez que não se trata de dissídio coletivo ou ação rescisória, consoante prevê o art. 120 do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Processo eletrônico encaminhado à Coordenadoria da 2ª Turma para inclusão do feito em pauta de julgamento.

FUNDAMENTAÇÃO

1. CONHECIMENTO

1.1. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

Atendidos os pressupostos recursais genéricos subjetivos (intrínsecos): legitimidade (recurso da reclamante), capacidade (agente capaz) e interesse/sucumbência (procedência em parte dos pedidos elencados na exordial); os pressupostos objetivos (extrínsecos): recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso ordinário previsto no art. 895, "I", da CLT), tempestividade (considerada publicada a sentença em 04/03/2016 (6ª feira); o recurso ordinário foi interposto em 14/03/2016); representação processual (instrumento de procuração - ID 8665627) e preparo dispensado (depósito recursal, incabível; além de não ser sucumbente em custas processuais); conhece-se o recurso ordinário da reclamante.

1.2. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Atendidos os pressupostos recursais genéricos subjetivos (intrínsecos): legitimidade (recurso da reclamada), capacidade (agente capaz) e interesse/sucumbência (procedência, em parte, dos pedidos elencados na exordial); os pressupostos objetivos (extrínsecos): recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso ordinário previsto no art. 895, "I", da CLT), tempestividade (considerada publicada a decisão de embargos de declaração - DEJT - em 18/03/2016 (6ª feira), interposto o recurso ordinário em 28/03/2016); representação processual (instrumento de procuração - ID 6f49a3e) e preparo (depósito recursal - GFIP - ID 095f2e4 e custas processuais - GRU - ID 2922d06); conhece-se o recurso ordinário patronal.

Conclusão da admissibilidade

2. MÉRITO

2.1. DO RECURSO DA RECLAMANTE

2.1.1. DAS FÉRIAS

Argumenta a reclamante que os documentos relativos às férias confirmam o fracionamento do aludido descanso, razão pela pugna pela reforma da sentença para que seja deferida o pagamento em dobro.

Com razão.

Dispõe o parágrafo primeiro do art. 134 da CLT:

§ 1º. Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

No caso dos autos, tem-se demonstrado que as férias eram gozadas sempre de forma fracionada, consoante atestam os documentos (ID's 0740e47, 8208f54, 834efec, bdcb194, e6173f6.), bem assim os controles de jornada presentes nos autos.

Por outro lado, o fracionamento das férias não foi negado pela reclamada em sua contestação, que se limitou a afirmar que assim procedeu nos períodos em que possuía um baixo volume de vendas, concedendo férias coletivas com a devida autorização do MTE.

Registre-se, todavia, que apenas existe nos autos, comunicação ao sindicato da categoria e à Superintendência Regional do Trabalho; não existindo, portanto, a mencionada autorização ministerial.

Não atendido, pois, o preceito legal acima referido, que considera como excepcional o fracionamento das férias, ante o seu caráter de descanso anual remunerado, desvirtuando, assim, a sua finalidade de preservação da perfeita higidez do empregado.

Ademais, a demandada sequer demonstrou a excepcional necessidade do fracionamento, eis que apenas alegou baixo volume de vendas; sem o elemento de comprovação, contudo.

Em casos que tais, tem-se como não concedidas as férias, merecendo reforma a sentença para deferir o pleito de pagamento em dobro da respectiva remuneração (art. 137 da CLT).

Reforma-se, pois, a sentença para deferir o pleito de pagamento em dobro da respectiva remuneração correspondente às férias, acrescidas do terço constitucional.

2.1.2. DA PLR

Rebela-se a reclamante diante da sentença que negou o pagamento da PLR, aduzindo que a participação nos lucros é direito garantido à recorrente na cláusula 14ª das CCTs.

Afirma a autora que não há que se falar em desconsideração da Convenção Coletiva diante do Acordo Coletivo.

Pontua a recorrente que "quanto à alegação do juiz de que a recorrente não expôs os anos que não recebeu a participação dos lucros, esta exposição não foi feita justamente porque a recorrente, durante todo o pacto laboral, nunca recebeu os valores referentes a essa PLR, logo, devidos os valores desde o ano de 2010 até o ano de 2015. Dessa forma, pugna a reclamante pela reforma da sentença a quo, de forma que seja deferido o pedido de Participação dos Lucros e resultados da empresa recorrida para a recorrente."(Sic)

Sem razão.

A participação nos lucros e resultados das empresas está previsto no art. , inciso XI, da CF/88, como direito dos trabalhadores, conforme definição em lei.

Segundo exegese do art. da Lei nº 10.101/00, o direito do trabalhador à participação nos lucros e resultados terá que ser negociado com o empregador, podendo fazê-lo através de acordo ou convenção coletiva, não estando o empregador obrigado a pagá-lo se não houver previsão estabelecida em regras claras e objetivas, podendo ser construídas e pautadas em índices de produtividade, qualidade, lucratividade, programas de metas, resultados e prazos, previamente pactuados entre trabalhadores e seus empregadores, in verbis:

"Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)

II - convenção ou acordo coletivo.

§ 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

§ 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.[...]"(negrito nosso)

No caso concreto, entende-se que os acordos coletivos de trabalho devem preponderar sobre as convenções coletivas, eis a especificidade daqueles em relação a estas no tocante aos empregados da reclamada.

Os acordos coletivos firmados entre a reclamada e o Sindicato da Categoria Profissional que representa os interesses do reclamante, não se vislumbra a obrigação da reclamada em pagar ao reclamante a "PLR".

Diante das normas coletivas, não há que se questionar sequer em relação à capacidade financeira econômica da empresa demandada.

Mantém-se o julgado, portanto.

2.1.3. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (matéria comum a ambos os apelos)

Em síntese, a reclamante/recorrente se insurge contra a sentença que limitou a exposição da reclamante ao agente insalubre a 1 ano, 6 meses e 3 dias, na medida que restou provado nos autos que estava exposta, também a excesso de ruído, em todo período laboral.

A reclamada, por sua vez, sustenta que "examinando a ficha de EPI da reclamante juntada aos autos, resta evidenciado, que TODOS os EPI's necessários para elidir a presença de possíveis agentes insalubres, sempre foram fornecidos pela empresa reclamada. Neste sentido, vale ressaltar que, o Expert do processo em epígrafe inobservou que, a empresa reclamada forneceu de forma adequada, EPI's específicos às atividades desempenhadas pela reclamante, conforme preconiza a NR- 06. Ademais, havia a efetiva fiscalização por parte da reclamada, quanto à utilização dos EPI's por todos os funcionários. Os equipamentos fornecidos pela reclamada sempre foram totalmente eficientes e capazes de elidir a presença eventual de agentes insalubres. Como prova do alegado, já fora colacionado aos presentes autos, documento intitulado por" 10 ADVERTÊNCIA ", em que demonstra cabalmente a rígida fiscalização quanto ao uso de EPI's por parte da empresa reclamada. No mencionado documento é possível vislumbrar que, quando a obreira deixou de usar equipamentos de proteção individual, devidamente fornecidos pela reclamada, a mesma fora advertida verbalmente e por escrito.(Sic)

Pugna a reclamada, ora recorrente, pela reforma da sentença para que seja extirpada da condenação o pagamento do adicional de insalubridade, eis que inexistência de agentes insalubre na atividade exercida pela reclamante, mormente em face da utilização de EPIs adequados a eliminar todos os riscos.

Ao exame.

Acerca da matéria, assim decidiu o Magistrado" a quo "(ID 4ffeed9), ipsis litteris:

"2.1. - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A Reclamante requereu o pagamento do adicional de insalubridade, alegando que durante todo o contrato de trabalho manuseou produtos químicos agressivos à saúde, tais como solventes, cola, prime, além de estar exposta a ruído das máquinas, sem a devida proteção. A Reclamada negou tal condição, afirmando que a Reclamante desenvolveu suas atividades em setores de pré-fabricado, montagem e costura que não a expunham a agentes agressivos, além de fazer uso regular de EPIs que neutralizavam eventuais contatos. Em seu laudo pericial (ID 624a733), o Expert, após análise do ambiente de trabalho da Reclamante, bem como das suas atribuições como operadora de calçados, concluiu que em alguns processos de fabricação de calçados, em setores onde atuou a Reclamante, havia concentração de agentes insalubres, que poderiam e eram neutralizados pelos equipamentos de proteção individual ofertados, salvo quanto a descontinuidade de fornecimento de máscara facial, o que gerou a incidência da insalubridade em alguns períodos durante o vínculo. Com efeito, a Reclamada colacionou aos autos as fichas de fornecimento de EPIs de ID a868b72 que atestam a oferta de referidos equipamentos, tendo o Expert, contudo, apurado a ausência de entrega, a contento, de máscaras protetoras, que neutralizariam os odores maléficos dos produtos manuseados pela Reclamante, como confessado em defesa, pela Reclamada, quando elencou todo o rol de atividades da Trabalhadora. Assim, não por ausência de fiscalização do uso de EPIs ofertados, mas sim pela sua oferta reduzida quanto a máscara de proteção, condeno a Reclamada a pagar à Reclamante, por um ano, seis meses e três dias, o adicional de insalubridade em grau médio, a ser quantificado sobre o salário mínimo, pois base de cálculo mais benéfica não foi provada como utilizada pela Reclamada, e a integração destes valores, enquanto pagos, ao salário da Obreira, para repercussão nas verbas de 13º salário, férias mais 1/3, horas extras pagas e FGTS mensal (súmula 139, do C. TST), indeferindo, contudo, a sua repercussão em repouso semanal remunerado e feriados, sob pena de bis in iden (OJ 103,da SDI-1, do C. TST). Tendo a Reclamada sucumbido no objeto da perícia, condeno-a a pagar os honorários periciais, que fixo em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), ante a qualidade técnica e detalhamento do trabalho, devendo restituir ao Setor Orçamentário e Financeiro deste Tribunal a quantia antecipada de honorários provisionais, de R$ 350,00 (trezentos e cinqüenta reais).

Do excerto sentencial supra, extrai-se que a decisão deferiu o adicional de insalubridade por conta do manuseio de produtos químicos.

Da exordial (2a1b4b7), tem-se que o pleito de pagamento de adicional de insalubridade derivou-se da seguinte razão de pedir, in verbis:

"Além do mais, a reclamante, durante toda a sua jornada laboral, trabalhou em ambiente insalubre, exposta ao agente físico ruído, limpando as máquinas, e manuseando produtos químicos utilizados na fabricação de sapatos, tais como: cola plástica, solvente (AZ 800) e prime. Os produtos utilizados pelas reclamantes são à base de acetona e poliuretano. O solvente AZ é um hidrocarboneto, previsto na NR 15 em seu anexo 13, como gerador de insalubridade."

Ante os princípios de devolutividade e do convencimento motivado, embora não esteja o Juiz adstrito ao laudo pericial, segundo exegese do art. 479 do NCPC, poderá o Magistrado formar a sua convicção com outros elementos de provas, bem como se devolve ao Tribunal questões sobre determinados pedidos.

O laudo pericial apresentou a seguinte conclusão (Id 624a733):

"Através da avaliação das atividades e ambiente de trabalho, aliado a análise dos documentos acostados aos autos (PPP e Fichas de EPI'S) ficou caracterizado a exposição da reclamante aos agentes químicos, conforme o exposto: Primus, por se tratar de produto constituído de hidrocarbonetos aromáticos, a insalubridade caracteriza-se também por inalação e em análise aos documentos acostados aos autos ficou caracterizada a manipulação dos produtos sem utilização de máscaras do tipo" peça um quarto facial, semifacial ou facial inteira com filtros químicos e ou combinados para proteção das vias respiratórias contra gases e vapores e ou material particulado "durante o período compreendido de 19/01/2011 a 22/07/2012. Secundus, quando relacionado ao agente físico ruído não restou caracterização da insalubridade, haja vista que o nível de ruído detectado e subtraído a atenuação (16 dB) foi de 82 dB, inferior ao definido como limite de tolerância de 85 dB para uma máxima exposição diária de 8:00h. Diante do exposto, salientamos que foram observados os ditames estabelecidos nos anexos 1, 3, e 13 da Norma Regulamentadora nº 15, redação dada pela Portaria 3.214, de 08/06/78, que conduziram ao ajustamento das atividades realizadas pela reclamante como sendo insalubres, em grau médio, por um período de 1 (um) ano 6 (seis) meses e 3 (três) dias.

Em resposta aos quesitos, assim se manifestou o perito em relação ao agente insalubre ruído e ao uso de EPIs, ipsis litteris:

"quesitos da reclamada. A Empresa forneceu os Equipamentos de proteção individual necessários para atividade em consonância com a NR-6? Resposta: A empresa forneceu equipamentos de proteção individuais adequados, porém para a afastar os agentes deletérios seria necessário a utilização de mascaras do tipo "peça um quarto facial, semifacial ou facial inteira com filtros químicos e ou combinados para proteção das vias respiratórias contra gases e vapores e ou material particulado" (e), conforme preceitos da Norma Regulamentadora nº 6. 1. A Norma Regulamentador nº 15, item 15.4.1, preconiza que a adoção de medidas de controle, inclusive fornecimento de EPI's, elimina ou neutraliza a insalubridade, correto? Resposta: O referido item preceitua que "a eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a) com adoção de mediadas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; b) com a utilização de equipamento de proteção individual." Neste interim, ressalta o perito que o limite de tolerância depende da "concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral". Através dos documentos acostados aos autos fica evidente que as atividades são realizadas com a manipulação de produtos químicos. Quesitos da reclamante.9) A empresa fornecia EPI´s capazes de proteger outras partes do corpo? Resposta: A empresa forneceu equipamentos de proteção individuais adequados, porém para a afastar os agentes deletérios seria necessário a utilização de mascaras do tipo "peça um quarto facial, semifacial ou facial inteira com filtros químicos e ou combinados para proteção das vias respiratórias contra gases e vapores e ou material particulado" (e), conforme preceitos da Norma Regulamentadora nº 6. 10) Em relação aos Protetores Auriculares fornecidos, qual o prazo de validade e tempo de vida útil dos mesmos? Com que periodicidade devem ser trocados? Resposta: Em média os fabricantes determinam 6 meses como prazo de validade, mas outros critérios deverão ser tomados como medidas de controle de higiene e segurança ocupacional pelos profissionais habilitados que atuam na empresa, pois, em função das variáveis da utilização o protetor pode perder sua eficácia, sendo necessário a substituição antes do prazo de validade. 11) Há nos autos comprovante de entrega de máscaras de forma regular e adequada? Resposta: Sim, consta colacionada aos autos ficha de controle de equipamentos que comprovam o fornecimento de máscara semifacial durante o período compreendido de 23/07/2012 a 16/02/2015, nos demais períodos do pacto laboral não se caracteriza o fornecimento. 12) Analisando-se a possibilidade de contaminação também pelas vias aéreas, trabalhava o reclamante exposto a condições insalubres? Resposta: Sim, durante o período de 19/01/2011 a 22/07/2012, ou seja, 1 (um) ano 6 (seis) meses e 3 (três) dias, por não ter utilizado máscaras faciais. 13) Considerando o ambiente de trabalho da reclamante, com o manuseio de produtos químicos e a intensidade de ruído, é devido o adicional de insalubridade? Em que grau? Resposta: Com referência ao agente físico ruído não foi caracterizada a insalubridade, pois o nível de ruído quantificado foi de 82 dB, abaixo do nível tido com limite de tolerância (85 dB) definido no anexo 1 da norma regulamentadora nº 15; Em virtude da manipulação de agentes químicos hidrocarbonetos aromáticos fica caracterizada a insalubridade através da inalação por um período de 1 (um) ano 6 (seis) meses e 3 (três) dias; Em conformidade com o anexo 13 da retro mencionada norma o grau de insalubridade é definido como médio."(destacou-se)

Da análise do restante do contexto probatório, entende-se que não há elementos nos autos suficientes a infirmar o irrepreensível e conclusivo laudo pericial.

Assim, restou comprovado que a reclamante não estava protegida do contato com substâncias químicas, bem como não estava sujeita ao agente insalubre ruído.

Mantém-se o julgado.

2.1.4. DO ASSÉDIO MORAL

A recorrente afirma que a sentença indeferiu o pedido de pagamento de indenização por danos morais, por entender que não houve extrapolação ao poder diretivo do empregador, nem ofensa aos direitos da personalidade dos empregados.

Aduz que tal posicionamento é contrário à prova dos autos, eis que "diversos outros casos de dano moral sofrido por funcionários desse tipo de empresa são vistos diariamente. Inclusive, a empresa ré, em evidente extrapolação do poder diretivo, como dito, de forma irrazoável e desproporcional, utilizava-se de meios inescrupulosos para com os seus trabalhadores, com o único intuito de forçar os empregados a atingirem metas de produção, mesmo que em detrimento da saúde mental e dignidade destes."(Sic)

Assevera não concordar com os fundamentos e argumentos da sentença, que, a seu ver, enfrentou a matéria generalizando, como se fosse comum e normal exigir cumprimento de metas, mesmo sob ameaças e pressão psicológica; pois que, argumenta, tal não pode ser generalizado, eis que o excesso de cobrança e desrespeito apresentam situação" bastante delicada e única, com particularidades a serem analisadas caso a caso ".

Pleiteia a reforma da sentença.

Sem razão.

Consoante afirmado pela reclamante, de fato, as questões atinentes ao assédio moral devem ser analisadas individualmente, caso a caso; não obstante a possibilidade de caracterização de assédio moral generalizado.

Na demanda ora em análise, todavia, não existiu comprovação de situação ensejadora por dano moral, haja vista que a prova testemunhal ouvida em favor da reclamante nada provou, além de não ter havido concomitância de trabalho entre elas (autora e testemunha), conforme bem declarado na sentença, também o seu depoimento foi desconexo e inconsistente no sentido de provar o assédio moral.

Assim, mantém-se a sentença no tópico.

Conclusão do recurso

2.2. DO RECURSO DA RECLAMADA

2.2.1 - DA JORNADA DE TRABALHO - DA AUSÊNCIA DE HORAS EXTRAS - DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 85, IV, DO C. TST.

Rebela-se a reclamada diante da sentença ora recorrida, diante da declaração de invalidade do acordo de compensação de jornada, bem como da invalidade do banco de horas.

Frisa a ré que, conforme já indicado na contestação, o recorrido desempenhava suas atividades de segunda a sexta-feira, totalizando 08h48m (oito horas e quarenta e oito minutos) diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Para extrapolar a jornada diária de segunda a sexta-feira, em quarenta e oito minutos, as partes pactuaram acordo de compensação de jornada corroborado pelo ACT já existente autos, que criou o banco de horas, acrescido de expressa previsão contida no acordo de trabalho do reclamante.

Pontua que, de acordo com o art. , inciso XIII, da Constituição Federal, é direito do trabalhador a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, não restando dúvida sobre a legalidade da instituição do banco de horas, no caso em deslinde.

Ressalta que examinando os cartões de ponto juntados aos autos, é possível constatar meses em que sequer há labor aos sábados, bem como é possível verificar que a reclamante foi dispensada do trabalho, por conta do banco de horas.

Afirma a recorrente que, no que pertine à realização de acordo individual de compensação de horas, a norma constitucional apenas repetiu o que dispõe o artigo 59 da CLT, e seu § 2º, não afastando a validade do acordo individual disciplinando a compensação de trabalho, mencionando o item I, da Súmula 85 do TST, que regulamenta a compensação de jornada.

Observa que os espelhos de ponto servem como meios idôneos de aferição da jornada de trabalho cumprida pela autora, porquanto apresentam registros de horários variáveis.

Assevera a reclamada que, as horas extras porventura realizadas, foram regularmente compensadas ou quitadas, merecendo reforma a sentença, para extirpar a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras excedentes a 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Assinala a recorrente que, considerando que a reclamante cumpria jornada de trabalho devidamente autorizada por instrumento coletivo, não há que se falar em condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e muito menos na invalidação do banco de horas.

Aponta a ré que o banco de horas está devidamente previsto em norma coletiva, merecendo reforma a decisão monocrática que o considerou inválido, haja vista a afronta ao art. 59 da CLT e o seu § 2º da CLT, já que evidente que o recorrido trabalhava em regime de compensação de jornada devidamente autorizado em norma coletiva.

Menciona a reclamada o entendimento jurisprudencial atual acerca da compatibilidade entre o acordo de compensação de jornada e o regime de banco de horas, transcrevendo ementa do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, e da 6ª Turma do C. TST, firmada em 2012.

Requer a ré a reforma do julgado que declarou a invalidade do acordo de compensação de jornada/regime de banco de horas, devendo, por conseguinte, ser reformada a decisão monocrática, para extirpar a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, relativa à jornada superior a 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, inclusive aquelas destinadas à compensação de jornada, ou seja, 48 (quarenta e oito) minutos diários e seus reflexos.

Aduz que o art. 384, da CLT não fora recepcionado pela Constituição Federal, pois representa afronta ao princípio da isonomia, razão pela qual, segundo diz, merece ser extirpada da condenação o intervalo do art. 384, da CLT.

Pugna, na hipótese de ser mantida a sentença, seja pago apenas o adicional por trabalho extraordinários em relação ao períodos diários destinado à compensação, nos termos do item IV, da Súmula 85, do C.TST.

Sem razão.

O Magistrado de primeiro grau decidiu a matéria sob os seguintes fundamentos (ID 9b3144a), in verbis:

"2.2. - DA JORNADA DE TRABALHOA Reclamante fez pedido de pagamento de horas extras sob dois fundamentos: o de que realizava sobrejornada habitualmente, o que desvirturia o acordo de compensação celebrado pelas partes, que também estava viciado por serem exigidos trabalhos em três sábados por mês, quando os mesmos não deveriam existir exatamente pela pactuação da compensação. A Reclamada confirmou que as partes celebraram acordo de compensação de jornada de trabalho, instituindo jornadas diárias de segunda a sextas-feiras, de 8h48min por dia e 44h semanais, a fim de expurgar o trabalho em pelo menos dois sábados por mês, e que a previsão coletiva ainda previa o banco de horas, motivos suficientes para indeferir a pretensão da Reclamante. Ainda em defesa, a empresa confirmou que quando havia a prática de horas extras, sem compensação, e labor em feriados, estes eram regularmente pagos, conforme atestam os contracheques (ID d0cda75), o que demonstra que a Reclamada pretendia utilizar todos os mecanismos legais, cumuladamente, para exigir labor em excesso e, assim, burlar o limite constitucional de 8 horas diárias e 44 horas semanais. Foram colacionados os espelhos de ponto de ID c3e55fc e seguintes, que não foram impugnados pela Trabalhadora, sendo considerados hábeis a fazer a prova da jornada efetivamente praticada. Foram juntados, ainda, as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho. Diante de tais pressupostos fáticos, passo a análise da questão. O artigo 59, da CLT, autoriza a pactuação, por acordo individual escrito, de labor extraordinário, sendo que tal pemissivo legal não é autorizador para que o empregador estipule a prorrogação, com compensação, nos módulos semanais e anual, e cumule a isso horas extras habitualmente prestadas, sob pena de desvirtuar-se a prorrogação com compensação, e permitir-se a exploração do hipossuficiente. Esse é o entendimento, inclusive, do C. TST, consubstanciado na súmula 85, item IV. Buscando a regulamentação da jornada de trabalho nas normas coletivas juntadas, venho inicialmente declarar a prevalência dos ACTs anexos sobre as CCTs juntas, vez que aquelas guardam maior identidade com a realidade laboral das partes tendo, em seu conjunto, normas mais favoráveis aos Trabalhadores (artigo 620, da CLT). Assim, com base nos acordos, verifico ser inverídica a afirmação da Reclamada de que em todas aquelas normas se previam a folga em dois sábados por mês, pois a cláusula 15ª do ACT 2010/2011 assim previa: "CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA - REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. Resolvem, as partes, estabelecer, com inteiro conhecimento de todos os reflexos do presente acordo, regime de compensação de horários, com acréscimo de jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, , observando-se e supressão do trabalho aos sábados para este efeito o limite de dez horas diárias, como também o de quarenta e quatro horas semanais". Só a partir do ACT de 2011/2012 é que foi previsto o labor em dois sábados por mês, e a "previsão de convivência harmoniosa dos dois regimes (compensação e banco de horas), bem como a sua utilização simultânea, não se descaracterizando os regimes, por esta ser a única forma encontrada de conciliar o sistema produtivo" Ora, a Reclamada precisa entender que em um regime democrático de direito não é a lei que se submete à vontade das partes, mas sim as partes, e as instituições por elas criadas, quem têm que observar o regramento nacional, sob pena de declarar-se a ilegalidade da conduta e enquadrar-se a lei ao caso concreto. Apesar de existir na Constituição Federal previsão de reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (artigo 7º, XXVI), como meio de estimular a aproximação dos atores sociais, a fim de que esses estipulem regras de regulação do trabalho, é certo que a autonomia privada se submete a certos limites impostos pela legislação heterônoma, principalmente no que diz respeito a proteção à saúde e segurança do trabalhador. Sobre o tema o Ministro Maurício Godinho Delgado discorreu, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, 11ª edição: "Nesse confronto entre o padrão normativo heterônomo e o autônomo coletivo privado, entre as regras gerais e as regras especiais, um debate relevante desponta: o concernente à natureza das regras jurídicas que tratam da jornada e duração do trabalho, com o consequente espaço à suplantação concreta dessas regras pelos agentes coletivos privados envolvidos com a relação de emprego. As normas jurídicas estatais regem a estrutura dinâmica da jornada e duração do trabalho são, de maneira geral, no Direito brasileiro, normas imperativas. O caráter de obrigatoriedade que tanto qualifica e dintingue o Direito do Trabalho afirma-se, portanto, enfaticamente, neste campo juslaboral. Em consequência dessa afirmação, todos os princípios e regras associados ou decorrentes de tal imperatividade incidem, soberanamente, nesta seara. Por essa razão, a renúncia, pelo trabalhador, no âmbito da relação de emprego, a alguma vantagem ou situação resultante de normas respeitantes à jornada é absolutamente inválida." Assim, cumular-se o regime de compensação anual ao semanal, e ainda sim permitir-se o labor em dois sábados por mês é autorizar que o empregador explore a sua força de trabalho de todas as maneiras, ignorando a sua condição de ser humano que precisa da sua desconexão ao trabalho, sob pena de dano existencial. Registro que esse debate se vale, inclusive, do pedido da Reclamada de valorizar os acordos coletivos de trabalho, em detrimento das convenções pactuadas pelas categorias, pois entendo que em algumas realidades laborais, como é o caso dos autos, os acordos coletivos estão mais aproximados das necessidades dos trabalhadores em certos ambientes laborais, o que me faz obtemperar a regra posta no artigo 620, da CLT. Assim, verificando que a Reclamante laborava de segunda a sexta-feira, na jornada compensada de 8h48min, extrapolando, cotidianamente seu horário de saída, e que ainda assim lhe era exigido labor em alguns sábados por mês, como indicado nos espelhos de ponto anexos, declaro nula a compensação semanal e anual a que se valia a empresa para exigir labor além dos parâmetros constitucionais garantidos, pois o uso do instituto da prorrogação e compensação de hora de trabalho, por serem regimes exceptivos à regra posta no artigo , XIII, da CF, não admitem labor em dias destinados à compensação, nem a sua cumulação, sendo este fato, por si só, bastante para desconstituir o regime compensatório Por todos estes os fundamentos, invalido a compensação da jornada de trabalho, seja em que módulo for, e a previsão coletiva que autoriza o uso dos dois regimes simultaneamente, até porque aliado a isto a Reclamada ainda exigia labor extraordinário e pagava habitualmente as verba em contracheque. Assim, tenho como verdadeira a jornada apontada nos controles de ponto anexos para deferir o pedido de pagamento de horas extras, apuradas como aquelas excedentes da 8ª hora diária e 44ª hora semanal, acrescidas de adicional de 50%, e uso do divisor 220, com integração de tais valores ao salário da Reclamante para repercussão nas parcelas de aviso prévio proporcional, férias mais 1/3, 13º salários, FGTS mais 40% e repouso semanal remunerado. Na apuração, deverá a liquidação observar a compensação de valores já pagos a título de horas extras, o valor do salário indicado nos contracheques e ficha de registro de empregado anexos e os dias efetivamente laborados, através dos registros dos cartões de ponto, atentando-se para os períodos de férias. Deferido o pedido principal, prejudicada se torna a apreciação do pedido de caráter sucessivo. No que diz respeito aos feriados laborados, compulsando os contracheques notei que em quase todo mês há o registro da paga, observando a dobra prevista na súmula 146, do C. TST, e que tais informações se corroboram se verificado o registro de trabalho nos espelhos de ponto anexos, razão pela qual entendo não haver pendências para pagamento pela Reclamada. Indefiro, assim, o pedido de pagamento de dobras em feriados laborados. Por fim, quanto ao pedido de pagamento de 15minutos de horas extras pela não concessão de intervalo antes do início do sobrelabor, esposo do entendimento, consolidado pelo Tribunal Pleno do C. TST, de que o artigo 384, da CLT foi recepcionado pela CF/88 (IIN-RR 1.540/2005-046-12-00.5, Relator Min. Ives Gandra Martins Filho, 17/11/2008 e RR 42400-97.2009.5.04.221, Relator Min. Antônio José Barros Levenhagem, DEJT 17/12/2010) para condenar a Reclamada a pagar a verba, com acréscimo de 50% e integração dos valores ao salário, para as mesmas repercussões legais acima elencadas."

A compensação de jornada decorrente do denominado banco de horas somente possui validade, a partir da nova redação do § 2º do art. 59, da CLT, atribuída pela Lei nº. 9.601/1998 e normas subsequentes, desde que observada a previsão convencional que autorize a implantação do sistema de compensação, e todos os requisitos formais para que tal sistema seja aprovado; bem como a comprovação, por parte da reclamada, nos termos convencionados, da devida compensação do labor extraordinário no prazo fixado, ou da sua quitação. Registre-se que o acréscimo de jornada suplementar não pode exceder de 2 (duas) horas diárias, consoante estipulado pelo referido art. 59 da CLT.

Os acordos coletivos de trabalho envolvendo o reclamante e a reclamada, dentro do período laborado pelo autor, trazem limites à realização mensal de horas extras, a exemplo do ACT de 2010/2011, consoante se vislumbra da cláusula 14ª que ao tratar do tema" Banco de Horas ", institui um limite máximo de horas extras mensais no banco de horas, consoante transcrição abaixo do § 2º da mencionada cláusula 14ª do ACT de 2010/2011 (Id 87d7237) , in verbis:

" Parágrafo Segundo - Para os trabalhadores de apoio indireto a produção, fica estabelecido o limite Máximo de 25 horas mensais no Banco de Horas, ficando livre negociação para a prática de horas extras até o limite permitido pela legislação trabalhista. "

Constata-se dos contracheques adunados pela reclamada, a comprovação do pagamento mensal de horas extras, em quantidade superior ao limite de 25 (vinte e cinco) horas mensais, instituído pelo ACT de 2010/2011, em sua cláusula 14ª, § 2º, e tendo sido repetido em acordos coletivos subsequentes.

Para corroborar o desrespeito ao limite de horas extras mensais, instituído pelas partes nos sucessivos acordos coletivos de trabalho, verifica-se a extrapolação maior dos quantitativos de horas extras.

A sentença reputou inválido o regime de banco de horas instituído nos instrumentos coletivos, uma vez que os controles de jornada demonstram o descumprimento sistemático do limite legal e convencional da jornada estabelecido nos próprios acordos coletivos de trabalho.

Igual sorte se dá com o acordo de compensação de jornada, eis que também deve ser reputado inválido em razão da extrapolação constante, pelo reclamante, do limite diário de 2 (duas) horas extras.

Invalidado o banco de horas e o regime de compensação, restam devidas as horas extras não pagas.

Também não se apresenta situação possível de aplicação do quanto previsto na Súmula 85, III do TST, como requerido pela empresa recorrente, haja vista que, segundo reiterada jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista, expressa no item V do citado verbete, o regime de banco de horas previsto no art. 59, § 2º, da CLT lhe é incompatível.

Neste sentido, a seguinte jurisprudência, que, inclusive, remete à necessidade de observância do limite de 10 horas diárias de labor para o regime de banco de horas:

"HORASEXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCODE HORAS. 1 - Quanto à insurgência contra o conhecimento do recurso de revista, não se define, em regra, contrariedade à Súmula 126 do TST, por se tratar de verbete de conteúdo processual, que se mostra insuscetível de análise por esta Subseção após a edição da Lei 11.496/07. Precedente. 2 - Caso em que a Turma concluiu pela invalidade do regime adotado pela reclamada, porque não observadas as exigências legais de autorização mediante a celebração de Acordo ou de Convenção Coletiva de Trabalho, e limite máximo de dez horas diárias de trabalho. O aresto transcrito nas razões de embargos, não aborda as mesmas premissas fáticas, limita a análise à validade da compensação quando a prorrogação da jornada é eventual, logo, inespecífico (Súmula 296, I, do TST). 3 - A jurisprudência desta Corte uniformizadora vem se firmando no sentido da inaplicabilidade da Súmula 85, IV, do TST nos casos relacionados ao acordo de compensação de jornada por meio de banco de horas, porquanto tal sistema extrapola o parâmetro semanal de que trata o referido verbete. Precedentes. Recurso de embargos não conhecido."(TST - Processo: E-ED-RR - 577440-74.2006.5.09.0892 Data de Julgamento: 21/02/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/03/2013);

"RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCO DE HORAS. ART. 59, § 2º, DA CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85/TST. Depreende-se da decisão, ser incontroversa a existência de ajuste formal para a implantação de compensação de jornadas na empresa, na modalidade banco de horas; todavia, evidenciou-se a habitualidade da prestação de horas extraordinárias, não lançadas no banco de horas, tampouco pagas. Nessa senda, constatada a ausência de efetiva compensação, revela-se inválido o sistema de compensação de jornada adotado, e, por conseguinte, resulta devido o pagamento das horas extraordinárias. Não se aplica a Súmula nº 85, item IV, deste c. TST, aos casos de compensação por meio do sistema do banco de horas, a teor da atual redação dada à Súmula, no item V, a qual determina que: -As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade -banco de horas-, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.- Nesses termos, não há se falar em pagamento apenas do adicional de horas extraordinárias. Precedentes desta c. Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido."(TST - Processo: E-ED-RR - 190900-83.2006.5.09.0670 Data de Julgamento: 27/09/2012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/10/2012.";

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. A jurisprudência desta Corte uniformizadora vem se firmando no sentido da inaplicabilidade da Súmula 85, IV, do TST nos casos relacionados ao acordo de compensação de jornada por meio de banco de horas, porquanto tal sistema extrapola o parâmetro semanal de que trata o referido verbete. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST - Processo: E-ED-RR - 9600-70.2007.5.09.0892 Data de Julgamento: 29/09/2011, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/10/2011).

Desse modo, entende-se que são devidas as horas extras deferidas ao reclamante, por desrespeito ao art. 59, § 2º, da CLT.

Quanto à alegada inconstitucionalidade do art. 384,da CLT, o plenário do STF negou provimento ao RE658312 e firmou a tese de que o aludido dispositivo celetista foi recepcionado pela Constituição Federal.

Assim, mantém-se incólume a sentença.

2.2.2. DAS MULTAS NORMATIVAS

Em síntese, requer a reforma da sentença para que seja extirpada da condenação o pagamento da multa normativa, argumentando que sempre cumpriu com o quanto dispostos nos ACTs, inclusive em observância à compensação de jornada.

Sem razão.

De início, cumpre ressaltar que ficou patente o descumprimento pela reclamada dos ajustes coletivos quanto à jornada (invalidade do banco de horas e do regime de compensação), consoante expedido em tópico específico.

É cediço que a barganha de vantagens é da essência da negociação coletiva, de modo que não é razoável que o trabalhador, individualmente considerado, pretenda, simultaneamente, usufruir dos direitos assegurados nas cláusulas descritas no Acordo Coletivo e na Convenção Coletiva no que tange à multa normativa.

Observe-se que a violação da norma coletiva se deu individualmente (reclamante) e de forma constante, por conta do descumprimento, pela reclamada, do ajustado quanto à jornada, sendo cabível a multa.

Sem reformas.

Conclusão do recurso

Isso posto, conhece-se de ambos os recursos e, no mérito, quanto ao da reclamante, dá-se parcial provimento para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento em dobro da respectiva remuneração correspondente às férias, acrescidas do terço constitucional. Quanto ao apelo da reclamada, nega-se provimento. Importa a condenação, principal atualizado mais juros, em R$30.038,60(trinta mil e trinta e oito reais e sessenta centavos). Custas pela reclamada no valor de R$600,77. Encargos previdenciários pelas partes, consoante entendimento da Súmula 368 do Colendo TST, sendo de R$932,63, pelo reclamante, a ser retido do seu crédito. Honorários periciais no importe de R$1.516,00. Planilha de cálculos atualizada até 30/09/2016, a qual integra o presente decisum.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos e, no mérito, quanto ao apelo da reclamante, dar-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento em dobro da respectiva remuneração correspondente às férias, acrescidas do terço constitucional. Quanto ao apelo da reclamada, negar-lhe provimento. Importa a condenação, principal atualizado mais juros, em R$30.038,60(trinta mil e trinta e oito reais e sessenta centavos). Custas pela reclamada no valor de R$600,77. Encargos previdenciários pelas partes, consoante entendimento da Súmula 368 do Colendo TST, sendo de R$932,63, pelo reclamante, a ser retido do seu crédito. Honorários periciais no importe de R$1.516,00. Planilha de cálculos atualizada até 30/09/2016, a qual integra o presente decisum.

Presidiu a sessão o Ex.mo Desembargador Presidente Fabio Túlio Ribeiro. Presente o Ex.mo Procurador do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região Vanderlei Avelino Rodrigues, bem como os Ex.mos Desembargadores Jorge Antônio Andrade Cardoso (Relator), Maria das Graças Monteiro Melo e João Aurino Mendes Brito.

Sala de Sessões, 16 de novembro de 2016.

Assinatura

JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/417188186/3885620155200013/inteiro-teor-417188195

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