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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
05/06/2015
Relator
JOAO BOSCO SANTANA DE MORAES
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
Primeira Turma
Identificação

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº 0001125-08.2014.5.20.0009

PROCESSO Nº 0001125-08.2014.5.20.0009

ORIGEM: 9ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU

PARTES:

RECORRENTES: VIVO S.A (TELEFÔNICA BRASIL S.A) e ANA PAULA SANTOS BEZERRA

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

A licitude da terceirização circunscreve-se às hipóteses previstas na Lei nº 6.019/74 e na Lei nº 7.102/83. Constatado que a empregada, contratada por empresa terceirizada, exerceu atividade essencial à dinâmica da tomadora de serviços, mantém-se a sentença que reconheceu o vínculo diretamente com a mesma.

RELATÓRIO

VIVO S.A (TELEFÔNICA BRASIL S.A) eANAA PAULA SANTOS BEZERRA recorrem ordinariamente e adesivamente, respectivamente, contra a sentença proferida pela 9ª Vara do Trabalho de Aracaju que julgou parcialmente procedentes os pleitos da reclamação trabalhista ajuizada pela segunda em face da primeira.

A reclamante apresentou contrarrazões em ID8c09ffa e a reclamada se manifestou em ID81caebc.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 109 do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Incluído em pauta.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Preliminar de admissibilidade

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA POR FALTA DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL SUSCITADA PELA RECLAMANTE

Alega-se a preliminar supracitada sob o argumento de que a reclamada não juntou aos autos o Estatuto Social, documento hábil para comprovar quem tem poderes para constituir advogados e outorgar procurações.

Assevera que a procuração pública passada pela Telefônica S/A, em 12/04/2013, confere poderes ao Sr. Breno Rodrigo Pacheco de Oliveira, dentre outros causídicos, o Dr Gustavo Nogueira Ferreira, que substabelece poderes de representação a Drª Paula Rodrigues, subscritora do presente recurso, contudo, não há nos autos o Estatuto Social da empresa, capaz de demonstrar que o Sr. Breno Rodrigo Pacheco de Oliveira deteve ou ainda detinha poderes para outorgar procuração.

Diz que, em lugar do estatuto, a empresa juntou, Ata de Assembleia Extraordinária, que, em nada, autoriza o Sr. Breno Rodrigo Pacheco de Oliveira, até então Presidente de Mesa, a representar a empresa ou outorgar poderes em seu nome.

Acrescenta que, em flagrante irregularidade de representação processual, a procuração pública menciona que o Estatuto Social observado para a confecção da dita procuração fora autorizado pela 34ª Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 03/10/2011. Já os "Atos constitutivos" dão conta que fora realizada a 38ª Assembleia Geral Extraordinária, o que demonstra que a procuração pública não mais teria validade.

Ao exame.

O artigo 12, inciso VI, do Código de Processo Civil, dispõe que a representação em juízo das pessoas jurídicas não exige a apresentação de estatuto ou contrato social para que o outorgante do instrumento do mandato demonstre sua qualidade de representante da empresa. A exibição dos atos constitutivos da empresa somente se justifica quando há dúvida razoável do juiz ou impugnação da parte contrária, que, in casu, quando da sua juntada, inexistiu.

Nesse sentido, a jurisprudência a seguir:

"REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DA RECLAMADA. IRREGULARIDADE. MOMENTO DA ARGUIÇAO:"A arguição de irregularidade de representação processual por ausência de juntada do contrato social deve ser realizada no momento oportuno, nos moldes do artigo 795 da CLT. É de se ressaltar que não há necessidade da juntada do contrato social da empresa como condição de validade do mandato, se na oportunidade adequada não houve impugnação da parte contrária. Nesse sentido, o entendimento exposto na Orientação Jurisprudencial n.º 255,da SDI-1, do C. TST". Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento, no particular".(TRT-2 - RECORD: 310200501902000 SP 00310-2005-019-02-00-0, Relator: DORA VAZ TREVIÑO, Data de Julgamento: 17/03/2009, 11ª TURMA, Data de Publicação: 31/03/2009)

"REGULARIZAÇAO PROCESSUAL. É desnecessária a juntada do contrato social da empresa como condição de validade do mandato, se na oportunidade não houve impugnação da parte contrária. Aplicação do entendimento exposto na Orientação Jurisprudencial n.º 255 da SDI-1 do C. TST". (TRT-2 - RO: 1032200307902000 SP 01032-2003-079-02-00-0, Relator: MERCIA TOMAZINHO, Data de Julgamento: 05/08/2008, 3ª TURMA, Data de Publicação: 19/08/2008)

"REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DE PESSOA JURÍDICA - JUNTADA DE ATOS CONSTITUTIVOS - DESNECESSIDADE.A representação da parte na Justiça do Trabalho não está condicionada à juntada de instrumento procuratório, bastando para tanto o comparecimento do causídico juntamente com o representado, à audiência inaugural, do mesmo modo que não fica condicionada à apresentação de seus atos constitutivos, porque o art. 12, inc. VI, do CPC, ao dispor sobre a representação em juízo das pessoas jurídicas, não exige a apresentação de estatuto ou contrato social a fim de que se demonstre a qualidade de representante da empresa. A exibição somente se faz necessária quando há dúvida razoável do juiz ou impugnação da parte contrária (OJ nº 255 da SDI-I. do TST)". (TRT20ª Região; Proc. nº 00115-2006-011-20-00-2; Des. Rel. Eliseu Pereira do Nascimento. Publicado em 25/08/2006)

Diante do exposto, rejeita-se a preliminar.

DO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Presentes os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (parte capaz) e interesse (sentença julgada procedente em parte - IDd3d0f27) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), de adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da decisao em 03/11/2014 ID8bdc808 e interposição do recurso em 11/11/2014 - ID6ac3ea9), representação processual (procuração e substabelecimento - ID3bc665b) e preparo (depósito recursal - ID8b17752 e custas processuais - ID994af62), conheço do recurso ordinário interposto.

DO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

Presentes os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (parte capaz) e interesse (sentença julgada procedente em parte - IDd3d0f27) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), de adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (notificação enviada para apresentar contrarrazões em 28/11/2014 e interposição do recurso adesivo em 05/12/2014 - ID35434da), representação processual (procuração - ID5fdc35a) e preparo (depósito recursal inexigível e custas processuais pela reclamada), conheço do recurso adesivo interposto.

Conclusão da admissibilidade

PRELIMINARES

DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL PELO CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA PELA RECLAMADA

Suscita a recorrente a presente preliminar de nulidade processual em razão do indeferimento do chamamento ao processo da empresa CELL CORP, real empregadora da recorrida.

Aduz que o magistrado a impediu de fazer prova de suas alegações com o indeferimento do chamamento ao processo, em afronta ao artigo 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como à Carta Magna, em seu artigo , LV.

Examina-se.

Apesar da possibilidade do chamamento no processo na seara trabalhista, no caso em litígio deve ser rejeitado. Senão vejamos:

Primeiramente, percebe-se que a recorrida pretende o reconhecimento direto do vínculo somente com a recorrente e, em momento algum, afirma ter tido um real vínculo empregatício com a empresa CELL CORP. Por conta disso, a autora não quis envolver na lide a referida empresa.

O processo do trabalho tem como princípio norteador a celeridade processual. Caso fosse deferida a intervenção de terceiro, seria a empregada prejudicada pela demora desnecessária do litígio.

Por último, o litisconsórcio será necessário quando a presença de todos os litisconsortes for essencial para a prestação da tutela jurisdicional, o que não é o caso a ser aplicado, pois a recorrente pretende tão somente a condução de provas aos autos, que já foram instruídas em fase processual anterior.

O cerceio de defesa resta caracterizado quando se obsta a parte de exercer plenamente o seu direito probatório. Ao juiz compete a condução do processo, zelando pelo célere andamento da causa.

A hipótese aqui delineada não caracteriza restrição ao direito de defesa da recorrente. Existiu farta prova documental e depoimento pessoal da reclamada.

Tem-se em vista a aplicação dos princípios do livre convencimento motivado e da ampla liberdade do julgador na direção do processo, previstos, respectivamente, no art. 131 do CPC e art. 765 da CLT.

Como se vê, inexistiu cerceio ou ofensa ao princípio da ampla defesa e processo legal, assegurados no artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal, ou violação aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, não se configurando a nulidade pontada.

Desta forma, rejeita-se a preliminar.

Item de preliminar

Conclusão das preliminares

MÉRITO

Recurso da parte

DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A RECORRENTE - DA LICITUDE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - DA INEXISTÊNCIA DE FRAUDE OU INTERPOSIÇÃO DE MÃO DE OBRA - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DOS ARTS. E DA CLT - DA NÃO VIOLAÇÃO AO ARTIGO DA CLT - DA OFENSA AOS ARTS. 818, DA CLT, E 333, I E II DO CPC - DO CHAMAMENTO AO PROCESSO

Insurge-se a recorrente contra a decisão de primeiro grau que reconheceu a terceirização ilícita entre ela e a empresa contratante da autora, declarando a nulidade do contrato e reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com a reclamada.

Aduz que merecem reparos o comando sentencial, pois o vínculo empregatício da reclamante foi firmado com a CELL CORP, inexistindo qualquer relação de emprego com a recorrente.

Assevera que o contrato de prestação de serviços firmado entre a recorrente e a CELL CORP, tem natureza civil, possui objeto lícito, não cuidando de empresa interposta para a concessão de mão de obra.

Diz que, diferentemente do consignado pela r. sentença, a atividade-fim do ora recorrente é a concessão de serviços telefônicos e comunicação, e em nada se confunde com o objeto do contrato firmado com a real empregadora da reclamante, não havendo qualquer fraude a ensejar a aplicação do art. da CLT, pois, para se anular o contrato de prestação de serviços, exige-se prova robusta, objetiva e cabal, não podendo se apoiar em alegações genéricas da parte.

Alega que a invalidade da terceirização se encontra pautada tão-somente nas alegações subjetivas da recorrida, a qual não trouxe aos autos qualquer indício concreto de fraude ou interposição de mão de obra, não se podendo induzir à conclusão de que toda a contratação de prestação de serviços divorciada das hipóteses previstas na Lei 9.472/97 gere automática presunção de existência de fraude.

Argumenta que as atividades desenvolvidas na real empregadora da recorrida, empresa Cell Corp, enquadram-se tão-somente como atividade-meio, vez que a recorrida exercia função meramente administrativa em sua empregadora, conforme já consta da anotação em sua CTPS, classificando-se, assim, como mero auxílio para a consecução da atividade-fim exercida pela recorrente e nunca desenvolvimento de atividade preponderante, deduzida dos objetos sociais e fundamental para o seu exercício.

Insiste que é totalmente lícita a terceirização para prestação de serviços ligados à atividade-meio, quando, através de uma empresa especializada, chamada de empresa prestadora de serviços, outra empresa, chamada de tomadora de serviços, firma um contrato de prestação de serviços a fim de satisfazer as necessidades periféricas/secundárias da empresa cliente, ficando esta tão-somente focada em sua atividade principal/nuclear, o que de fato aconteceu. Acrescenta que contra fatos públicos e notórios (como este) não há argumentos, restando aplicável o entendimento do quanto disposto no artigo 334, do CPC, prequestionado.

Alega que não há nos autos qualquer indício concreto de fraude ou interposição de mão de obra, bem como comprovação de que havia subordinação, onerosidade e pessoalidade ou que a atividade exercida se tratava de atividade-fim, não se desincumbindo a recorrida de seu ônus probatório.

Assevera que a recorrida sequer exercia suas atividades de forma interna, uma vez que tinha a função de oferecer a potenciais clientes da recorrente.

Diz que as atividades desenvolvidas pela recorrida não são de concessão de telefonia e comunicação, mas de mero apoio às atividades da empresa concessionária de telefonia.

Enfatiza que não há requisitos para que lhe seja atribuída a responsabilidade solidária, menos ainda que seja reconhecido o vínculo empregatício e que, caso assim não se entenda, que seja reconhecida somente sua responsabilidade subsidiária.

Alegando que não é parte legítima para responder a presente demanda, uma vez que jamais foi empregadora da recorrida, pugna pelo chamamento ao processo da CELLCORP (Gilton Machado da Cruz - ME), devendo a presente ação ser extinta em relação a ora recorrente, nos termos do art. 267, VI do CPC.

Por fim, prequestiona o artigo 818 da CLT, os artigos 128 e 333, I e 334 do CPC e o artigo , II, da CF.

Ao exame.

A reclamante afirmou, na peça vestibular, que foi contratada, em 01/10/2004, através de empresa interposta CELL CORP, para exercer a função de Consultora de Vendas dos Planos Corporativos da VIVO, visitando e firmando contratos com empresas interessadas nos planos corporativos de telefonia celular da VIVO, permanecendo até 28/04/2014 quando foi demitida sem justa causa.

Em sede de contestação, a reclamada negou a existência da relação de emprego, afirmando que manteve com a Gilton Machado da Cruz ME - CELL CORP um contrato para a realização de serviços especializados de distribuição, tratando-se de negócio de natureza civil, sem caráter de exclusividade, não existindo qualquer relação de sua atividade com a atividade-fim da contestante, que é concessionária de serviço de telefonia.

O juízo "a quo" assim fundamentou a sua decisão:

"TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - VÍNCULO DE EMPREGO

Alega a reclamante que foi contratada pela Reclamada, em 01 de outubro de 2004 através da empresa interposta CELL CORP, para executar sua atividade-fim, caracterizada pela venda de produtos e serviços dos planos corporativos comercializados pela VIVO.

Afirma também que apresentava-se como Consultora de Vendas da VIVO, visitando e firmando contratos com empresas interessadas nos planos corporativos de telefonia celular da Reclamada. Aduz, ainda que os contratos firmados pela obreira com a empresa interposta CELL CORP, em verdade, servia para mascarar a relação direta dos consultores de venda de planos corporativos da VIVO, suprimindo da trabalhadora os seus devidos direitos. Assim, sustentando a ocorrência de terceirização ilegal, requer o reconhecimento do vínculo direto de emprego com a reclamada e os consequentes direitos trabalhistas correspondentes.

A defesa nega a existência de vínculo empregatício entre as partes, bem como sustenta que as atividades desenvolvidas pela reclamante não são atividade fim da reclamada, consoante artigos 60, parágrafo primeiro, e 94, incisos I e II, da Lei 9.472/97.

À análise.

A priori, cumpre mencionar que a doutrina e jurisprudência tem reputado lícitas as terceirizações que digam respeito a contratações de: a) trabalhadores temporários, nos moldes da Lei n.º 6.019/74; b) empregados que laboram nos serviços de vigilância, conservação e limpeza; e c) trabalhadores que desempenham serviços ligados à atividade-meio do tomador. Este entendimento encontra-se em consonância com a Súmula nº. 331 do TST, in verbis:

"CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - LEGALIDADE - INCISO IV ALTERADO PELA RES. 96/ 2000, DJ 18.9.2000

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contração de serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993)".

In casu, entendo que a hipótese dos autos não se enquadra em nenhuma das situações ventiladas na súmula descrita, pois restou demonstrado pelo conjunto fático-probatório, que a autora laborou diretamente para a reclamada, no período indicado na peça de ingresso, sob sua intervenção e fiscalização, no exercício de atividade fim da mesma.

Cumpre mencionar, que a demandada é concessionária de serviço de telecomunicações, sendo que o seu rendimento vai depender da venda e da exploração das linhas de celular, razão pela qual a venda de linhas e produtos, atividade desenvolvida pelo reclamante, em face da representação comercial, está diretamente ligada à atividade fim.

Ressalte-se, ainda, que as diversas provas documentais e o interrogatório do preposto da ré não deixam dúvidas quanto à conclusão acima referida, bem como a total ingerência da ré nas atividades dos consultores das empresas contratadas como distribuidoras, uma vez que o mesmo afirmou que os consultores da Vivo são também terceirizados, principalmente quando a venda era feita a pequenas empresas; que é a Vivo quem os treina; que é a Vivo quem fixa os preços, promoções e serviços vendidos, e inclusive a metas de vendas a serem cumpridas pelos consultores; que é a Vivo quem aprova os contratos firmados pelos consultores e não a empresa interposta.

Como se isso não fosse o bastante, extrai-se de várias demandadas analisadas por este Juiz, que o estatuto social da reclamada consta como um de seus objetos a comercialização de mercadorias necessárias ou úteis à exploração de serviço de telecomunicação.

Assim, reconheço que a empresa responsável pela contratação da reclamante CELL CORP atuou como autêntica intermediadora de mão-de-obra, colocando à disposição da empresa reclamada a força de trabalho do reclamante para exercício de sua atividade fim, o que por certo leva o Juízo a declarar a existência de vínculo empregatício entre as partes.

Em caso semelhante, a jurisprudência do TRT da 20ª região assim se manifesta sobre o tema:

"TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FIM. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPRESA INTERPOSTA. VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 331 DO TST. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Nos termos do item I da Súmula nº. 331 do C.TST, "a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 03.01.1974)". Evidenciada, nos autos, a hipótese aventada no verbete transcrito, é de se manter a sentença que reconheceu o vínculo diretamente com a tomadora. Recurso conhecido e desprovido. (Processo 0000627-35.2011.5.20.0002. Partes. Izabel Maria de Oliveira Neta x VIVO S/A. Relator: DESEMBARGADOR FABIO TÚLIO CORREIA RIBEIRO)

Isto posto, reconheço que a empresa responsável pela contratação da reclamante CELL CORP atuou como autêntica intermediadora de mão-de-obra, pondo à disposição da empresa reclamada a força de trabalho da reclamante, de modo irrestrito, razão pela qual decido, com espeque no artigo 9º, do Texto Consolidado, considerar fraudulenta a forma contratual sobredita, por violar os princípios e normas de tutela dos trabalhadores e, como corolário, reconhecer o vínculo empregatício da reclamante diretamente com a empresa reclamada, no período de 01/12/2004 (data inserta no TRCT de ID 70d071b) a 28/04/2014".

Inicialmente, diga-se que, no tocante ao chamamento ao processo da empresa Cell Corp, cabe ao juiz do trabalho, como diretor do processo, avaliar o custo/benefício do chamamento e indeferi-lo quando não trouxer benefícios ao processo e também demora demasiada a resolução da lide, motivo pelo qual não merece reforma o decisum que indeferiu o pleito da reclamada.

O fenômeno da terceirização é lícito e tem favorecido, no atual contexto empresarial, o enxugamento de pessoal e a consequente diminuição dos encargos sociais, assim como tem simplificado a contabilidade da empresa, gerando benefícios aos empregadores. Tais benefícios, contudo, não podem ser auferidos em prejuízo aos direitos mínimos que são assegurados aos obreiros.

Essa nova fórmula de contratação laboral, que exsurgiu da dinâmica imposta pelas alterações da sociedade no âmbito político, econômico e social, deve ser submetida às regras e princípios fundamentais do Direito do Trabalho.

Fixou o Colendo Tribunal Superior do Trabalho as hipóteses de terceirização lícita que estão assentadas na sua Súmula 331, abrangendo as situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário. atividades de vigilância, regidos pela Lei nº 7.102/83, atividades de conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Afora essas situações mencionadas, inexiste na ordem jurídica pátria preceito legal que considere válida a contratação de empregado sem que o tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.

A vedação ao abuso de direito consiste em princípio geral que não pode ser olvidado na situação em que uma empresa, contratada por outra, no âmbito de sua regular dinâmica empresarial, beneficia-se pelos serviços prestados.

Impossível se permitir que o empregador não assuma os riscos e o ônus de sua atividade econômica (art. da CLT), principalmente os decorrentes de sua atividade finalística, remetendo a terceiros essa total responsabilidade.

Como atividade-fim entende-se aquelas funções e tarefas que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, sendo, pois, atividades para o desenvolvimento da finalidade essencial a que se propõe a empresa.

Em audiência, disse a reclamante que: "trabalhou para CELL CORP fazendo a função de back-office, tendo como principais atribuições cadastro de pedidos, acompanhamento de consultores, venda de serviços, como pacote de internet, pacote de minutos; que tinha acesso ao sistema da VIVO com senha própria; que era subordinada aos Srs. Gildo e Fernanda (CELL CORP), e em relação à VIVO era Isabela, Francisco, Elaine, entre outros...que fez treinamento com o pessoal da VIVO; que a própria depoente assinava os contratos em nome da VIVO; que a CELL CORP prestava serviços esclusivamente para a VIVO".

A confirmar a terceirização em atividade-fim alegada pela autora, declarou o preposto da reclamada, na assentada, que: "os parceiros são remunerados de acordo com a classificação que possuem junto à operadora...que a VIVO estipula metas para os parceiros; que a reclamada tanto faz venda direta como encaminha para empresa terceirizada; que geralmente as empresas de grande porte são direcionadas diretamente para a reclamada e as de médio e pequeno portes são encaminhadas para os parceiros; que os empregados que faziam vendas diretas eram contratadas pela reclamada, que eram Luiz Morais e Leonardo Serra; que os contratos enviados pelos parceiros são analisados pelo sistema de crédito da reclamada; que o consultor do parceiro é quem assina o contrato em nome da reclamada; que os parceiros trabalham com exclusividade para a reclamada; que a reclamada fornecia treinamento aos empregados dos parceiros; que a principal atividade da reclamada é venda de serviços de telefonia móvel e fixa; que a VIVO tem plano de cargos e salários; que o gerente de negócios acompanha e fiscaliza as empresas parceiras; que os funcionários da reclamada recebem participação nos lucros no valor máximo de 2,2 salários; que o clube mais é um programa de incentivo aos parceiros, o qual foi iniciado no ano de 2014; que a premiação do clube é devida ao parceiro; que esse clube gera pontuação e premiação, sendo que a pontuação pode ser trocada por passagens; que o parceiro cadastra a força de vendas; que no clube existe uma campanha Master, que é relacionada à entrega de resultado, e campanhas pontuais, que é avaliado o resultado mensal ou trimestral; que o próprio parceiro pode transferir a pontuação para força de venda a seu critério; que o portal do Clube Mais é aquele indicado às fls. 33.".

Saliente-se que não houve a oitiva de provas testemunhais.

Nos autos, fotografias do fardamento utilizado pela reclamante contendo, na frente, publicidade da empresa VIVO e, atrás, o telefone da Cell Corp. Juntado aos autos também o crachá da autora no qual se visualiza, além do nome da Cell Corp no anverso, referência a" Vivo Empresas "tanto no anverso como no verso.

Presente, ainda, em papel contendo a logomarca da Vivo, certificados de participação nos cursos de: SCC, Ética e Postura, Banda Larga Móvel, Circuito de Dados 2010, Dados e Portabilidade e Torpedo Empresas Nacionais.

No caso dos autos, reputo como atividade-fim da empresa os serviços de telefonia, a sua venda e comercialização. A despeito da dificuldade que se vislumbra em algumas situações concretas para a definição do que sejam atividade-fim e atividade-meio, necessário utilizar o prudente arbítrio para defini-las. Deve-se levar em consideração as razões mais elevadas do instituto, quais sejam, a especialização cada vez maior a que estão submetidas as atividades, em decorrência das inovações tecnológicas; a concentração de esforços para se atingir com maior eficiência a finalidade original da empresa; e não apenas a diminuição de custos, com a precarização das condições de trabalho.

Ressalte-se que a recorrente sequer trouxe aos autos seu Estatuto Social, de forma a se verificar o objeto social da empresa, contudo, em audiência, o preposto da reclamada afirmou categoricamente que" a principal atividade da reclamada é venda de serviços de telefonia móvel e fixa ". Do contrato firmado entre a Vivo e a Cell Corp se observa a contratação da terceirizada para a prestação de distribuição dos serviços da Vivo, com atividades vinculadas à promoção e comercialização dos serviços exclusivamente em relação ao mercado empresarial, assim entendidas as pessoas jurídicas com até 500 (quinhentos) empregados identificados como" Pequena e Média Empresa "pela Vivo, bem como tarefas relacionadas com a contratação desse serviço entre a Vivo e o Cliente. Previsto, também, o exercício de atividades, em caráter exclusivo, não podendo promover a venda de mercadorias e a distribuição de serviços de outras operadoras diferentes da Vivo ou de empresas vinculadas à mesma pela estrutura acionária ou por acordo de acionistas, ou de quaisquer concorrentes diretos ou indiretos da Vivo.

A reclamante adunou aos autos, também, documentos de solicitação de serviços por ela realizados, inclusive, em formulários que em nada faz referência ao suposto contrato de distribuição ou identifica a empresa terceirizada Cell Corp, bem como diversos e-mail trocados com representantes da Vivo, tratando sobre a execução de serviços e a correção de faturas, impugnados pela reclamada de forma genérica.

Como se vê, as atividades desenvolvidas pela reclamante são imprescindível à vocação original da empresa, vez que, ante as condições especiais em que é desenvolvida, não pode ser realizada por qualquer profissional, mas apenas aqueles que, sob a ótica da reclamada, estejam preparados e aptos a desenvolvê-la. Diga-se, também, que o serviço de telecomunicações abrange o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, nos termos do"caput"do artigo 60 da Lei nº 9.472/97.

Verifica-se que sem a prestação de serviços da reclamante restaria prejudicado o atendimento aos clientes, vez que a mesmo era responsável não só pela comercialização dos planos, mas também por sua correta assistência e quaisquer atividades conexas à realização dos serviços da Vivo, situação a evidenciar o caráter de atividade-fim e não meio dos serviços terceirizados pela reclamada junto à empresa responsável pela contratação da autora.

Vislumbro na atividade referida como terceirizada e indigitada como serviços diretamente relacionados à atividade-fim da empresa, permitindo a conclusão de que apresenta a natureza finalística que evidencie a intermediação ilícita, ensejadora do reconhecimento direto do vínculo.

Pela Súmula 331 do TST é considerada lícita somente a terceirização em trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros serviços referentes à chamada atividade-meio do contratante. A reclamante exercia a função de consultora de vendas, necessária para a concretização dos negócios da empresa e tratava diretamente de assuntos relacionados aos interesses comerciais da empresa.

Este Regional assim vem decidindo em casos similares:

"RECURSO ORDINÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, ITEM I, DO C. TST. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA . Atente-se que a licitude da terceirização cinge-se às hipóteses legais, a saber as Leis n. 6.019/74 e n. 7.102/83, não se evidenciando, como entende a ora Recorrente, o permissivo de terceirização em atividade fim, mas sim, nas meramente acessórias ou complementares. Assim, e em razão do caso em apreço evidenciar que o Autor ora Recorrente, Empregado contratado por Empresa terceirizada pela Recorrente, tomadora de serviços, exercia em favor desta, e sob sua intervenção e fiscalização, labor na consecução de produto que se constitui objeto da sua atividade fim, in casu , venda com exclusividade de linhas de planos da VIVO, elemento essencial à dinâmica da tomadora de serviços, fica evidenciada a fraude na contratação do Empregado, caracterizando, outrossim, uma típica terceirização ilegal, nos termos da Súmula 331, item I, do C. TST, impondo-se o reconhecimento do vínculo de Emprego diretamente com a tomadora, e a manutenção da Sentença que nesse mesmo sentido se posicionou".(TRT20ª Região - RO0000786-03.2010.5.20.0005; Rel. Des. Josenildo dos Santos Carvalho; Publicado em 22/03/2012)

"RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EMPRESA DE TELEFONIA CELULAR - SUBORDINAÇÃO DIRETA - ATRIBUIÇÕES DA TRABALHADORA RELACIONADAS À ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA INTERPOSTA. Revelando o contexto probatório dos autos que havia subordinação direta da reclamante para com a empresa reclamada e que em seu labor a recorrida desenvolvia misteres típicos da atividade-fim da recorrente, mantém-se a sentença que declarou a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado com a empresa interposta, com fulcro no art. 9 º da CLT e na Súmula 331, I, do TST, e reconheceu o vínculo empregatício entre as partes". (TRT20ª Região - RO0000083-10.2012.5.20.0003; Rel. Des. Maria das Graças Monteiro Melo; Publicado em 20/09/2013)

"TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA-RECORRENTE - ILICITUDE - RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE VINCULAÇÃO EMPREGATÍCIA DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - SÚMULA Nº 331, INCISO I, DO C. TST - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Restando evidenciado que o ofício e o labor desenvolvido (s) pelo (a) executante dos serviços em prol do (a) reclamado (a), ainda que através de empresa (s) interposta (s), estava (m), indubitavelmente, inserido (s) no âmbito das atividades essenciais da companhia de telefonia móvel recorrida, impõe-se proclamar a manutenção do julgado "a quo" para referendar a inteligência de que o vínculo empregatício se ultimou, na espécie, diretamente com o (a) beneficiário (a) final da mão de obra, conservando-se preservada, portanto, na sua integralidade, a r. a decisão de origem objeto do apelo". (TRT20ª Região - RO0000436-44.2012.5.20.0005; Rel. Des. João Aurino Mendes Brito; Publicado em 27/03/2014)

Neste sentido, tem decidido o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consoante a ementa a seguir transcrita:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VENDEDOR. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. Incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada para trabalhar em loja da Vivo, na função de vendedor. A controvérsia gira em torno da pretensão de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, bem como a ilicitude da contratação terceirizada. Extrai-se do acórdão recorrido que a prova testemunhal -confirmou a existência de subordinação direta para com a segunda reclamada VIVO, mediante cumprimento de ordens de tarefas diretas da empresa, portanto crachá e toda gama de identificação como sendo o autor empregado da VIVO, enquanto o preposto, em depoimento, revelou absoluto desconhecimento de fatos relacionados à dinâmica de trabalho do autor na empresa. Com efeito, o desconhecimento dos fatos pelo preposto gera a confissão ficta do empregador, não havendo, portanto, como se afastar a conclusão da Corte a quo de que o trabalho era exercido em atividade-fim da tomadora, tampouco se evidencia contrariedade à Súmula nº 331 do TST ou divergência jurisprudencial com arestos desprovidos da mesma peculiaridade fática destes autos. Quanto à indicada violação dos artigos 60 e 94, incisos I e II, da Lei nº 9.472/97, esta Corte perfilha posicionamento de que a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Agravo de instrumento desprovido". (Processo: AIRR - 10300-59.2007.5.02.0013; Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014).

Ademais, como bem pontuou o juízo de primeiro grau, do conjunto probatório existente nos autos, observa-se ingerência da Vivo nas atividades dos consultores de venda da Cell Corp. Não se olvide, inclusive, que a recorrente treinava os supostos empregados da empresa terceirizada, fixava os preços, metas, fiscalizava a prestação de serviços e aprovava os contratos firmados.

Desta forma, correta a sentença que reconheceu o vínculo empregatício da autora diretamente com a reclamada, não havendo sequer que se falar em suposto reconhecimento de responsabilidade subsidiária ou violação ou afronta aos artigos 818, da CLT, 128 e 333, I e 334, do CPC, e, o artigo , II, da CF.

Nada a reformar.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - REAJUSTE - DO ABONO - DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA CCT - VALE ALIMENTAÇÃO - VALE REFEIÇÃO - PLR

Insurge-se a recorrente contra o decisum que, reconhecendo o vínculo empregatício direto, a condenou ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de reajustes salariais, abono, vale alimentação e refeição e PLR, conforme acordos coletivos.

Diz que a decisão não pode prosperar, pois a recorrida jamais foi sua empregada e realizava meramente atividade-meio, não atingindo o fim previsto para as concessionárias de telefonia, conforme se denota do artigo 60, da Lei 9.472/97. Alega que não houve qualquer tipo de fraude ou ilicitude na contratação, inexistindo, por consequência, responsabilidade solidária/subsidiária, sendo que qualquer condenação acarretaria o enriquecimento ilícito da autora e violação ao disposto no artigo 884, CC.

Insiste ser lícita a contratação estabelecida entre a recorrente e a empresa Cell Corp, sendo indevido o reconhecimento do vínculo empregatício e consequentemente inaplicável o disposto no artigo da CLT, ora prequestionado.

Pontua que o enquadramento na norma coletiva da recorrente deve ser rechaçado e os pedidos julgados improcedentes, bem como suas diferenças e reflexos, pois o acessório segue a sorte do principal.

Em decisão, fundamentou o magistrado de origem:

"REMUNERAÇÃO MENSAL DA RECLAMANTE - COMISSÃO - REAJUSTES

Alega a autora que a sua remuneração era composta de uma parcela fixa equivalente a um salário mínimo, mais comissões "por fora" no valor de R$ 2.000,00, resultando numa remuneração mensal média de R$ 2.740,00, bem como que não recebeu os reajustes previstos nas normas coletivas.

A defesa sustentou, em síntese, que a reclamada não possui qualquer ingerência na forma de remuneração de seus prestadores de serviço, entendendo que não se aplicam as normas coletivas à reclamante, vez que nega o vínculo empregatício

Examino.

Em relação ao valor salarial contratado, apesar da impugnação genérica da reclamada, restou demonstrado pelos elementos probatórios produzidos nos autos que a autor recebia salário mínimo fixo, mais comissão, a qual fixo no valor de R$ 1.500,00 mensais, conforme valores indicados nos recibos de IDs 5febb2c e dd6803e.

Ressalto, que apesar do reconhecimento desta remuneração, com a devida integração das comissões, reputo que não há que se falar em reflexos no DSR, PLR, hora extra, férias, 13º salário, gratificações recebidas, posto que a autora tinha salário com parâmetro mensal, bem como que não existe nos autos comprovação das verbas PLR, hora extra, gratificações durante o vínculo.

Quanto aos reajustes salariais e abono, pedido de item "c.15, também o defiro, ante o reconhecimento do vínculo direto com a Vivo, o que permite o enquadramento da autora à categoria profissional de seus empregados.

(...)

VALE ALIMENTAÇÃO E REFEIÇÃO / PLR / VANTAGEM PESSOAL / MULTA NORMATIVA

Deferem-se os pedidos de pagamento do vale alimentação e refeição, uma vez que o reconhecimento judicial de existência do vínculo empregatício confere à reclamante direito as verbas referidas, as quais encontram-se fixadas na norma coletiva celebrada pela reclamada e pelo SINTTEL/SE.

Defere-se, ainda, o pedido de PLR, a qual fixo em uma remuneração mensal por ano trabalhado".

Como se vê, o juízo a quo, em razão do reconhecimento de vínculo direto com a tomadora de serviço, deferiu a reclamante diferenças salariais decorrentes de reajustes salariais da categoria, abono, participação nos lucros, vale refeição e vale alimentação.

Consoante análise anterior, mantendo este Relator o reconhecimento do vínculo direto com a VIVO, reputa-se correto o decisum que deferiu tais pleitos a recorrida, observando as disposições ajustadas em acordos coletivos com o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadoras de Mesas Telefônicas do Estado de Sergipe - SINTTEL/SE.

Nada a reformar.

DA ANOTAÇÃO DA CTPS PELA RECORRENTE - OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA

Insiste a recorrente que não há como responder por quaisquer verbas deferidas a recorrida, nem ao menos subsidiariamente, quanto mais na condição de empregadora, eis que equivocada a relação de emprego.

Pugna para que seja extirpada da condenação a obrigação de retificar a CTPS do reclamante, bem como a multa diária de R$100,00 (cem reais), porque não deixa de cumprir determinações judiciais e porque a Secretaria da Vara pode fazê-lo sem qualquer prejuízo a parte. Prequestiona o disposto no artigo 39 e parágrafos da CLT.

O juízo a quo assim expôs:

"ANOTAÇÃO CTPS

Defiro o pedido, para condenar a reclamada a proceder às devidas anotações na CTPS da reclamante, para consta como admissão 02/05/2005, data de saída a 03/04/2013 (integração do aviso prévio), função consultor de vendas de vendas e remuneração salário mínimo mais comissão (R$ 5.300,00)

Essa obrigação de fazer deverá ser cumprida no prazo de 08 dias, após o trânsito em julgado e a entrega da CTPS pela reclamante, bem como a ciência da reclamada para tanto, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitados a 30 dias, com fundamento no art. 461 do CPC, aplicado ao processo do trabalho, revertidas em favor do autor. Caso não cumpra a reclamada esta obrigação de fazer deverá a Secretaria da Vara proceder às anotações, sem prejuízo da multa".

Restando confirmada em grau recursal a existência de vínculo empregatício diretamente com a recorrente deve a mesma proceder a assinatura da CTPS, sob pena de pagamento de multa diária.

O artigo 39, § 1.º, da CLT, dispõe no sentido de que as anotações da CTPS, quando necessárias, serão realizadas pela Secretaria, após o trânsito em julgado da decisão. Inexiste, portanto, a exclusão da incidência de cominação para o cumprimento da obrigação de fazer pelo devedor.

Ressalte-se que não se pode excluir o direito do trabalhador de ver cumprida a obrigação de anotar a sua CTPS pelo próprio empregador, máxime ao se considerar os efeitos negativos na obtenção de novo emprego que o registro da data de saída pela Secretaria da Vara ou a menção à anotação por força de decisão judicial, em regra, ocasionam.

O Tribunal Superior do Trabalho tem se pronunciado nos seguintes termos:

"MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA CTPS. De acordo com entendimento adotado no âmbito desta Subseção Especializada, não há óbice à aplicação da multa diária prevista no art. 461 do CPC, com o objetivo de compelir o empregador a anotar a CTPS do trabalhador, ainda que o art. 39, § 1.º, da CLT estabeleça que, na eventual recusa, tal procedimento possa ser realizado pela Secretaria da Vara do Trabalho. A posterior anotação da CTPS pela secretaria do juízo causará embaraços ao trabalhador, dificultando seu futuro acesso ao mercado de trabalho, circunstância que torna inadmissível a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. A imposição de multa diária tem fundamento no princípio da proteção ao hipossuficiente e no direito constitucional ao trabalho, o qual reclama máxima efetividade. Nesse contexto, a anotação da CTPS pela Secretaria da Vara constitui circunstância excepcional, não podendo ser interpretada como regra de substituição da obrigação de fazer imposta ao empregador pela própria CLT em seu art. 29. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-RR-2377500-11.2007.5.09.0003, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 17/5/2013.)

"RECURSO DE EMBARGOS - MULTA DIÁRIA - DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER - ANOTAÇÃO DA CTPS. A possibilidade supletiva de anotação na Carteira de Trabalho pela Secretaria da Vara não afasta a obrigação primária do empregador de registrar o contrato de emprego. Com isso, percebe-se que a multa diária é uma medida coercitiva para garantir a tutela específica da obrigação de fazer consistente na anotação da Carteira de Trabalho pelo empregador. Recurso de embargos conhecido e desprovido". (E-RR-563-13.2011.5.03.0062, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 3/5/2013.)

"DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE ANOTAÇÃO NA CTPS. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. DEVIDA. 1. Não obstante o art. 39, §§ 1.º e 2.º, da CLT preveja a possibilidade de a anotação da carteira de trabalho ser realizada pela Secretaria da Vara no caso de não cumprimento da obrigação pelo empregador, de nenhuma forma tal comando elide a obrigação da Reclamada na prática desse ato. 2. Na hipótese dos autos, o acórdão turmário entendeu que era devida a cominação de multa diária por descumprimento da obrigação de fazer consistente em anotação do contrato de trabalho na carteira profissional da empregada, na medida em que, ainda que haja posterior anotação da CTPS pela Secretaria da Vara, eram evidentes os embaraços causados à trabalhadora, o que não afastava a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. 3. Nesse contexto, não há falar em exclusão da multa, haja vista que a mencionada sanção tem por finalidade assegurar a eficácia da determinação judicial, de modo que, havendo a obrigação da Reclamada em anotar a CTPS da Reclamante, nada mais natural é a fixação da multa diária para viabilizar o cumprimento desse dever. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-ED-RR-278600-18.2006.5.09.0664, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 19/4/2013.)

Contudo, a multa em comento deve ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, conforme Súmula nº 12 desta Egrégia Corte, aprovada em 28/03/2011, pela Resolução Administrativa nº 016/2011, em 12/03/2011, in verbis: "ASTREINTE. DESTINAÇÃO. FAT. PERTINÊNCIA. Em razão de o artigo 461, do CPC, não explicitar o beneficiário da multa ali prevista, revela-se plausível determinar ser o FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador o beneficiário do valor da astreinte, uma vez que a destinação do quantum obtido também favorece o Credor Reclamante".

DAS DIFERENÇAS DE FGTS ACRESCIDO DA MULTA DE 40% - DAS VERBAS RESCISÓRIAS - DO SALDO DE SALÁRIO - AVISO PRÉVIO - FÉRIAS COM UM TERÇO - GRATIFICAÇÃO NATALINA

Assevera a recorrente que merece reforma o decisum quanto às verbas decorrentes da extinção contratual, pois jamais efetuou o pagamento de qualquer valor a recorrida.

Pretende que seja reconhecida a responsabilidade apenas da CELL CORP, empregadora do reclamante, sob pena de violação direta ao artigo , II, XXXVI e LIV, da CF, ora prequestionado.

Argumenta que os depósitos fundiários acrescidos de multa de 40% têm caráter personalíssimo, nos termos da Lei 8.036/90, não havendo que se falar em aplicação dos artigos 355 e 359 do CPC, posto que o depósito do FGTS na conta vinculada do empregado é realizado pelo empregador, no período em questão, não podendo a tomadora dos serviços assumir o encargo do real empregador. Aduz que não pode ser compelida a arcar com o pagamento da multa de 40%, vez que nunca remunerou o reclamante.

O juízo a quo assim apreciou a matéria:

"VERBAS RESILITÓRIAS / FÉRIAS / 13º SALÁRIO / MULTA DO ART. 477

Reconhecida à existência do vínculo direto entre a autora e reclamada e não havendo nos autos comprovação do pagamento integral das verbas resilitórias, vez que pagas apenas com base no salário fixo, defiro os pedidos de pagamento das diferenças de: aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço; saldo de salário; FGTS acrescido da multa de 40%; férias acrescidas de 1/3, de todo o período, inclusive proporcionais; 13º salário de toda a relação, inclusive os proporcionais; indenização substitutiva do seguro desemprego.

Fixo que durante o período do vínculo a reclamante recebeu as férias, 13º salário e as verbas rescisórias somente com base no valor do salário fixo, bem como foi seu FGTS recolhido com base no mesmo valor, razão pela qual deve ser observado para fins de liquidação do julgado o valor da comissão fixada nesta decisão.".

Consoante já exposto, restou reconhecido o vínculo empregatício direto entre a autora e a VIVO, assim, torna-se a recorrente a principal responsável pelo pagamento das diferenças das verbas rescisórias e de FGTS aqui questionados.

Nada a reparar.

DO SEGURO-DESEMPREGO - DA INDENIZAÇÃO EQUIVALENTE - OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA

Assevera que não pode ser condenada pela entrega de guias ou de indenização do seguro-desemprego por ausência de supedâneo legal que o justifique.

Aduz que tal benefício não deve ser imputado a quem não tem obrigação legal de sua concessão, mormente terceiros que não participaram do vínculo de trabalho, sob pena de violação ao artigo 4º, inciso IV do CODEFAT nº 252 de 04.10.2000, o qual possibilita a percepção do seguro-desemprego mediante simples apresentação da decisão judicial transitada em julgado.

Acrescenta que a verba em comento não pode ser convertida em pecúnia e requer, na hipótese de entendimento diverso, que as referidas guias sejam expedidas pela Secretaria da Vara por meio de Alvará substituto.

Tem-se que na sentença de conhecimento houve condenação da recorrente ao pagamento de diferenças de indenização substitutiva do seguro-desemprego.

O seguro-desemprego é devido nas hipóteses de demissão sem justa causa, quando o empregado tem seu contrato de trabalho rescindido pelo empregador. Para o seu recebimento, faz-se necessária a apresentação da guia correspondente, a ser fornecida pelo empregador. Quando este assim não procede, infringe a lei, causando prejuízo pecuniário ao empregado.

Este Regional tem se pronunciado no sentido de que, sendo a relação de emprego reconhecida judicialmente, impõe-se a condenação ao empregador na obrigação de, após o trânsito em julgado da decisão, fornecer ao empregado as guias necessárias para percepção do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, efetuar o pagamento da indenização correspondente.

Em razão do entendimento acima apontado e considerando que a sentença de primeiro grau condenou ao pagamento da indenização do benefício do seguro-desemprego, determina-se que a reclamada forneça a empregada, no prazo de oito dias do trânsito em julgado, as guias necessárias para percepção das diferenças do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, ou na hipótese de ser negada a pretensão, a obrigação de fazer converter-se em obrigação de pagar.

DA MULTA NORMATIVA

Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de multa normativa prevista em Acordos Coletivos de Trabalho.

Alega que não pode ser condenada, ainda que subsidiariamente, por eventuais direitos previstos na norma coletiva em questão porque a recorrida nunca foi sua empregada.

Aduz que a norma coletiva que deverá ser aplicada é aquela aplicável aos funcionários da empresa Cell Corp, por ser esta a real empregadora da autora.

Requer a exclusão de qualquer responsabilidade em relação à multa normativa. Aduz que os supostos direitos restaram reconhecidos em decisão judicial, persistindo a controvérsia entre as partes, pelo que não deve ser aplicada a multa normativa.

Sem razão.

Como já anteriormente analisado, restou mantido por este juízo ad quem, tanto o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a recorrente como os direitos deferidos no decisum decorrentes das convenções coletivas adunadas pela reclamante e descumpridos pela recorrente.

Assim, nada a reformar.

DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

DO DIREITO AO PISO SALARIAL - DO DIREITO AOS REFLEXOS DAS COMISSÕES NAS VERBAS TRABALHISTAS E RESCISÓRIAS

Diz a recorrente que o magistrado indeferiu o recebimento do piso salarial por entender que sua remuneração era composta de parcela fixa (salário) mais parcela variável (comissão).

Salienta que ao se considerar que sua remuneração era composta de parte fixa e variável, in casu, a parte fixa jamais poderia ser inferior ao piso salarial previsto na norma coletiva, em flagrante prejuízo ao trabalhador.

Requer o pagamento das diferenças decorrentes da referida verba, conforme requerido na inicial, bem como seus reflexos legais nas verbas trabalhistas e rescisórias.

Pugna também pelo recebimento reflexos legais das comissões nas suas verbas trabalhistas e rescisórias, especificamente, em férias com o terço constitucional, décimo terceiro salário, horas extras e adicionais, RSR, PLR e FGTS com a multa de 40%.

Sem razão.

O acordo coletivo 2010/2011 (com vigência de 01/11/2010 a 31/10/2011), a exemplo, estabeleceu como piso salarial da categoria, salário não inferior a R$628,27 (seiscentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos).

Em que pese a fixação do valor mínimo a ser paga à categoria, observa-se, de fato, que a recorrente percebia de seu conjunto remuneratório (parte fixa e variável) valor bem superior.

Garantido no conjunto remuneratório da recorrente o respeito ao piso salarial durante a vigência do contrato, descabe o intento autoral de querer que se observe o piso salarial, estritamente, na parte fixa de seu salário.

No que pertine aos reflexos das comissões em outras verbas, diga-se que o juízo a quo considerou o salário (parte fixa acrescido de comissões) como parâmetro mensal, bem como determinou que se observasse na liquidação do julgado o valor da comissão fixada no decisum e que as contas foram confeccionadas já contemplando os valores percebidos a título de comissão. Registre-se, ainda, como bem pontuou o magistrado, que não há que se falar em reflexos das comissões em horas extras, PLR e gratificações outras por ausência de comprovação de tais verbas durante o vínculo empregatício.

Nada a reformar.

DO DIREITO AO RECEBIMENTO DA VANTAGEM PESSOAL

Insurge-se a recorrente ante a negativa ao direito de percepção da verba "vantagem pessoal" prevista no acordo coletivo, por entender o juízo de piso que não houve comprovação do recebimento da mesma durante o pacto laboral.

Diz que teve seu vínculo empregatício com a recorrida reconhecido judicialmente, logo, em razão da fraude à legislação trabalhista cometida pela empresa durante todo o pacto laboral, teve suprimido seu o direito ao recebimento também dessa verba.

Requer a reforma da r. sentença para que lhe seja deferido o direito ao recebimento das "vantagens pessoais" previstas na cláusula d.14 do Acordo Coletivo, na forma pleiteada na vestibular com reflexos legais e integrações nas verbas trabalhistas e rescisórias.

Ao exame.

Prevê a cláusula 4ª do acordo coletivo 2009/2010, repetida nos demais acordos juntados aos autos:

"Cláusula 4ª - Vantagem Pessoal

O valor da verba"Vantagem Pessoal"será reajustado sempre e apenas quando houver reajuste geral de salários por força de lei, convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa, na mesma ocasião e percentual destes reajustes salariais.

Parágrafo único: A verba" vantagem pessoal "integrará a base de cálculo do 13º salário, férias, horas extras, adicionais salariais legais e verbas rescisórias"

Como observou o juízo de primeiro grau, a autora teria direito aos reajustes de "vantagem pessoal" desde que comprovado nos autos a percepção da verba.

Ante a ausência de comprovação, por parte da recorrente, de que faria jus a "vantagem pessoal", nada a reformar.

DO TRABALHO INTERNO E DO EQUÍVOCO QUANTO AO DIREITO ÀS HORAS EXTRAS

Aduz a recorrente que exercia seu trabalho internamente e que colacionou controles de ponto (ID's 1a473ed, c516fc7 e 1dd9d6d) demonstrando que cumpria jornada de trabalho superior às 40 horas previstas nos acordos coletivos a que a ré está obrigada, sendo nesse sentido, inclusive, o seu depoimento ao afirmar que, na última semana, trabalhava até às 23h/24h, de segunda a sexta-feira.

Diz que as provas emprestadas comprovaram que, especialmente nas semanas de "fechamento de mês", era comum o trabalho em sobrejornada.

Assevera que informou, na vestibular, que, por força do acordo coletivo de trabalho, os funcionários da recorrida têm jornada de trabalho de 44 horas semanais. Acrescenta que a empresa, possuindo mais de 10 empregados, deveria ter apresentado os cartões de ponto.

Requer o reconhecimento da jornada extraordinária, com o pagamento do adicional de 50% de segunda a sábado e do adicional de 100% aos domingos e feriados e, por sua habitualidade, o pagamento de reflexos.

Nestes termos o decisum no aspecto:

"JORNADA DE TRABALHO - HORA EXTRA

Alega a reclamante que laborava das 07h30 às 19h30, de segunda a sexta, e aos sábados das 07h30 às 13h. Aduz ainda, que uma vez por mês, aos domingos, eram realizados treinamentos e convenções neste e em outros Estados, motivo pelo qual requer o pagamento da hora extra, conforme fixado no acordo coletivo, com reflexos.

A defesa afirmou que a autora jamais lhe prestado serviços direta ou indiretamente, bem como seu horário de trabalho jamais ultrapassou a jornada de 8 horas e o limite de 44 semanais.

Em exame.

Tendo a ré negado o labor extraordinário, caberia à autora a prova dos horários apontados na exordial, dele não se desincumbindo, ante a ausência total de provas neste sentido.

Nesse diapasão, indefiro o pedido de pagamento de horas extras e reflexos".

Destaque-se, inicialmente, que, diferentemente do que aduz em peça recursal, a autora, na peça vestibular, sequer apresentou como causa de pedir das horas extras a prorrogação do labor, na última semana do mês, até às 23h/24h. Diga-se, também, que inexiste colacionado aos autos as provas emprestadas alegadas.

Da análise dos autos, constato que inexistiram provas nos autos contundentes a demonstrar a sobrejornada perseguida. Pontue-se, inclusive, que os horários de labor informado na peça de ingresso difere daqueles mencionados pela autora quando de seu depoimento.

Assim, nada a reformar.

DA MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT

Diz a recorrente merecer reforma o decisum no aspecto, eis que as verbas rescisórias não foram quitadas no prazo legal.

O juízo de primeiro grau assim fundamentou:

"Indefiro o pedido de incidência da multa do art. 477 da CLT, vez que as verbas rescisórias foram pagas dentro do prazo, mesmo que parcialmente".

As disposições dos parágrafos 6º e do artigo 477 da CLT não ensejam interpretação extensiva. Sabendo-se que a multa em comento é devida apenas em face da inobservância do disposto no § 6º, que, por sua vez, estabelece prazo para o pagamento das parcelas rescisórias, claro que somente a impontualidade constitui motivo para aplicação dessa penalidade.

Logo, o simples fato de, por decisão judicial, haver acréscimo dessas parcelas, ou inclusão de outros títulos, tal não assegura, em absoluto, o pagamento da multa em apreço, que - repita-se - tem motivo e finalidade diversos.

DOS ERROS DOS CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO

Aponta a recorrente equívocos nos cálculos do julgado. Diz que não foram quantificados os tíquetes-alimentação e os tíquetes-refeição em todos os meses, enfatiza que são duas verbas e, quando há o cálculo, existe apenas uma das verbas.

Alega, também, que a base de cálculo das verbas trabalhistas e rescisórias não corresponde à soma do salário fixo mais comissão.

Sem razão.

Os cálculos encontram-se em conformidade com as disposições contidas nos acordos coletivos e com o comando sentencial.

DOS PREQUESTIONAMENTOS SUSCITADO PELAS PARTES

Houve manifestação expressa de todas as matérias ventiladas, nos termos das Súmulas 296 e 297 do Tribunal Superior do Trabalho.

Item de recurso

Conclusão do recurso

Posto isso, conheço dos recursos, rejeito as preliminares suscitadas pelas partes e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso patronal para, reformando o decisum, determinar: a) que a reclamada forneça a empregada, no prazo de oito dias do trânsito em julgado, as guias necessárias para percepção das diferenças do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, ou na hipótese de ser negada a pretensão, a obrigação de fazer converter-se em obrigação de pagar, excluindo-se, por consequência, dos cálculos de liquidação do julgado (ID7797d35) o cômputo da referida verba; e b) que a multa aplicada pelo juízo de primeiro grau, em caso de descumprimento da obrigação de fazer, reverta em favor do FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador. Quanto ao recurso adesivo da reclamante, nego-lhe provimento.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Presidiu a sessão o Exmo. Desembargador Vice-Presidente CARLOS DE MENEZES FARO FILHO. Presentes, ainda, a Exma. Procuradora Regional VILMA LEITE MACHADO AMORIM e os Exmos. Desembargadores JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES (RELATOR), JOSENILDO CARVALHO e RITA OLIVEIRA.

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos, rejeitar as preliminares suscitadas pelas partes e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso patronal para, reformando o decisum, determinar: a) que a reclamada forneça a empregada, no prazo de oito dias do trânsito em julgado, as guias necessárias para percepção das diferenças do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, ou na hipótese de ser negada a pretensão, a obrigação de fazer converter-se em obrigação de pagar, excluindo-se, por consequência, dos cálculos de liquidação do julgado (ID7797d35) o cômputo da referida verba; e b) que a multa aplicada pelo juízo de primeiro grau, em caso de descumprimento da obrigação de fazer, reverta em favor do FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador. Quanto ao recurso adesivo da reclamante, negar-lhe provimento.

Assinatura

VOTOS

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/424743648/11250820145200009/inteiro-teor-424743658

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