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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
17/11/2014
Relator
JOAO BOSCO SANTANA DE MORAES
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
Primeira Turma
Identificação

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº 0020324-11.2012.5.20.0004

PROCESSO Nº 0020324-11.2012.5.20.0004

ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU

PARTES:

RECORRENTES: CLARO S.A. e ANDRÉ LUIZ RODRIGUES DANTAS SANTOS

RECORRIDO: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

A licitude da terceirização circunscreve-se às hipóteses previstas na Lei nº 6.019/74 e na Lei nº 7.102/83. Constatado que o empregado, contratado por empresa terceirizada, exerceu atividade essencial à dinâmica da tomadora de serviços, mantém-se a sentença que reconheceu o vínculo diretamente com a mesma, nos termos da Súmula 331, I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

RELATÓRIO

CLARO S/A recorre ordinariamente (ID 978979) e ANDRÉ LUIZ RODRIGUES DANTAS SANTOSrecorre adesivamente (ID 1408535) contra a sentença ID 328506, proferida pela 4ª Vara do Trabalho de Aracaju que julgou parcialmente procedentes os pleitos da reclamação trabalhista movida pelo segundo em face da primeira.

O reclamante apresentou contrarrazões (ID 1408556), e a reclamada (ID 6fb8b1c).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 109 do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Incluído em pauta.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSSIBILIDADE

DO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (parte capaz) e interesse (sentença - IDs 328506, 322164, 322167) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (sentença de embargos enviada para divulgação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 11/11/2013, sendo considerada publicada em 12/11/2013, nos termos da Lei nº 11.419/2006 e Portaria DGCJ/GP nº 0001/2008 - certidão ID 949703, e interposição do recurso em 20/11/2013 - ID 978979), representação regular (procuração - ID 101633 e substabelecimento - ID 978990 e 978980) e preparo (depósito recursal - ID 978988 e custas processuais - ID 978992), conheço do recurso interposto.

DO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (parte capaz) e interesse (sentença - IDs 328506, 322164, 322167) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (intimação para apresentar contrarrazões publicada em 29/04/2014, considerada publicada em 30/04/2014 e interposição do recurso em 08/05/2014 - ID 1408535), representação regular (procuração - ID 83961) e preparo (depósito recursal inexigível e custas processuais pela reclamada), conheço do recurso adesivo interposto.

Preliminar de admissibilidade

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

DO RECURSO DA RECLAMADA

DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO

Insurge-se a recorrente contra a decisão de primeiro grau que reconheceu a terceirização ilícita entre ela e a empresa contratante do autor, declarando a nulidade do contrato e reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com a reclamada.

Aduz que o reclamante nunca prestou qualquer serviço em seu proveito, bem como nunca controlou ou dirigiu as atividades da empresa que realizou a representação comercial de seus produtos, a "Ello Telecom", empregadora do reclamante.

Considera que a decisão de primeiro grau violou os artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, vez que, em seu entender, o autor não produziu qualquer prova, seja oral ou documental, que socorresse a tese por ele exposta na inicial, não se desincumbindo do ônus que titularizava.

Alega violação também aos artigos 1º, 27, alíneas, a, b, f e h e 28 da Lei 4.886/65 e à Súmula 331, inciso IV, do TST, por não ter observado que o autor teria confessado na inicial que não manteve qualquer relação jurídica com ela, mas apenas com a sua representante comercial, a empresa "Ello Telecom", contratada para realizar a venda dos planos corporativos, ou seja, do produto que representavam comercialmente.

Diz que a decisão violou também os princípios da identidade física do juiz, do contraditório e da ampla defesa quando aceitou a substituição da prova oral pela prova emprestada, vez que esta se refere a processos com partes distintas, configurando nulidade. Ressalta que tal tipo de prova somente deve ser admitida quando de alguma maneira restar impossibilitada a produção de prova no novo processo. Salienta que a sentença fundamentou suas razões em um documento de ID 84079, mas diz que tal documento não foi localizado no sistema PJe.

Continua, asseverando que a decisão recorrida omitiu-se de apreciar que o artigo 97 da CF c/c os artigos 60, parágrafos primeiro e segundo, e 94, inciso II, da Lei 9.472/97 e a Súmula Vinculante 10 do STF, não lhe permitia reconhecer o vínculo de emprego, vez que desprezou que os dispositivos legais abaixo transcritos admitem expressamente a validade da terceirização não só das atividades inerentes (atividade-fim), assim como, também, das atividades acessórias ou complementares (atividade-meio) dos serviços de telecomunicações.

Requer a reforma da sentença para excluir o reconhecimento do vínculo de emprego com a recorrente e todas as verbas trabalhistas decorrentes.

Ao exame.

O reclamante afirmou na peça vestibular (ID 83960) que foi contratado, em 03/11/2011, através de empresa interposta - ELLO TELECOM - para exercer a função de Supervisor de Vendas e Pós-Vendas dos Planos Coorporativos da CLARO S.A. , permanecendo até 25/06/2012, quando foi demitido sem justa causa, ficando sem receber suas verbas trabalhistas e rescisórias.

Ressalta que estão presentes todos os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, estando a subordinação evidente pela obediência aos critérios de desempenho e avaliação da empresa Claro, pelo treinamento dos vendedores realizado por esta, pelo acompanhamento direto do trabalho dos vendedores pela Sra. Elaine Aragão (gerente de canal da empresa Claro), pela existência do Sistema SGD, controlado pela Claro, que contém o cadastro dos consultores para atender os consumidores dos planos corporativos. Juntou documentos IDs 83966, 83970, 83982, 84067.

A CLARO S.A. juntou o contrato de prestação de serviços firmado com a ELLO TELECOM LTDA. - ID 103604, que fora impugnado pelo Reclamante, ID 111970.

Em sede de contestação (ID 107031), a reclamada nega a existência de relação de emprego, afirmando que o negócio jurídico celebrado não foi um contrato de prestação de serviços e sim um contrato de representação comercial, tendo o contrato objeto com natureza totalmente desvinculada da sua atividade-fim que é voltada para a telefonia celular enquanto que a empresa contratada se voltava para representação comercial.

O juízo "a quo" assim fundamentou a sua decisão:

"2.1 - DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Alegando o reclamante a ilegalidade da sua contratação por empresa interposta, pretende seja reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a reclamada. Redargui que fora contratado para exercer atividade-fim da entidade acionada, qual seja, a de supervisor de vendas e pós-vendas, com exclusividade, de seus planos corporativos, entendendo que durante a prestação de serviços estiveram presente os elementos fático-jurídicos caracterizadores do pacto. Diante das alegações do reclamante, coube à mesma o encargo probatório, do qual entendi que se desincumbiu de forma satisfatória. Como se verifica dos documentos residentes nos autos, o reclamante, no desempenho de suas atividades laborativas, representava a reclamada, agindo em seu nome, sem falar nas propostas que eram preenchidas, cujo documento também possuía o timbre da ré, além de outros. Outrossim, na reclamatória tombada sob o nº 0000436-2012, da 5ª Vara do Trabalho de Aracaju, cuja cópia da ata encontra-se nos autos, número 84092, pág 2, documento este que não pode ser desprezado pelo juízo, o então preposto da reclamada demonstrou que o trabalho das empresas terceirizadas eram totalmente fiscalizado pela reclamada, não lhes dando qualquer espaço para agir com iniciativa própria. Como se observa do depoimento mencionado, o preposto afirmou que a Claro faz o treinamento e convenções com os gestores contratados, além de validar todos os contratos celebrados pelas terceirizadas. Quanto ao patrocínio das convenções pela Claro, tal situação também fora confirmada em outro processo, além do trabalho dos terceirizados ser prestado exclusivamente à reclamada, conforme se vê do documento de ID 84079. Aliado às informações acima, está o fato de que o reclamante executou serviços relativos à atividade fim da reclamada, qual seja, a de supervisor de vendas e pós-vendas. Conclui, em vista do que consta dos autos, que o vindicante prestou serviços à demandada, ilegalmente, através de empresa terceirizada, durante todo o período informado na exordial, sendo, pois, flagrante a ilegalidade da contratação, ficando caracterizada, portanto, a formação do vínculo de emprego diretamente com a reclamada, no período informado na peça vestibular, ficando a mesma, por tal fato, condenada a proceder às anotações da admissão e dispensa na profissional do obreiro, na função de consultora de vendas, pelo período informado na exordial".

Ab initio, constata-se que o contrato firmado entre a empresa Claro e a Ello Telecom Ltda. (ID 103604) é um contrato de prestação de serviços e não um contrato de representação comercial autônoma, como alegado pela reclamada, não se aplicando o recente entendimento adotado pelo C. TST e por esta Corte Regional acerca da inexistência responsabilidade da empresa representada, em caso de representação comercial.

A presente reclamação trabalhista foi ajuizada contra CLARO S.A. Na audiência (ID 204509) foi ouvido o reclamante, que narrou, in verbis: "foi contratado por Elaine, gerente da reclamada, tendo trabalhado na supervisão; que não efetuava vendas, mas acompanhava os consultores e cobrava as metas; que prestou serviços apenas da reclamada; que a gerente de canal Elaine era a sua supervisora imediata; que recebia comissões, sendo calculadas de acordo com as vendas dos consultores; que o valor era por linha, R$30,00; que os consultores também recebiam comissões; que o depoente tinha atividades internas e externas; que trabalhava das 07h30 ás 19h30, de segunda a sexta, com 02 horas de intervalo e nos sábados das 08h ás 13h; que trabalhou em domingos sem folgas compensatárias; que não trabalhou em feriados.".

Quanto à irresignação da recorrente contra a prova emprestada apresentada pelo reclamante e apontada na decisão de primeiro grau como prova para o reconhecimento do vínculo vindicado, tem-se que não houve qualquer impugnação de sua parte contra tal decisão, e nem mesmo protesto em audiência, consoante teor da ata de instrução ID 204509, in verbis: "DISPENSADO O INTERROGATÓRIO DA PREPOSTA AS PARTES NÃO TÊM OUTRAS PROVAS A PRODUZIR.SEM OUTRAS PROVAS, DETERMINADO O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO.AZÕES FINAIS REITERATIVAS PELAS PARTES. RECUSADA A SEGUNDA PROPOSTA DE CONCILIAÇÃO. AUTOS CONCLUSOS PARA JULGAMENTO". A teor do artigo 795, caput, da CLT, tratando-se de nulidade relativa, para que seja reconhecida, esta deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, e, consoante se constata nos autos, não houve, por parte da reclamada, nenhum registro de protesto na audiência, primeira oportunidade que teve para se manifestar.

Ressalta-se que, com relação ao reconhecimento do vínculo, o juízo de primeiro grau utilizou-se das provas emprestadas apenas quanto aos depoimentos dos prepostos da empresa, não havendo que se falar em "substituição da prova oral pela prova emprestada", já que decidiu o juízo com base nas assertivas da própria representante da empresa.

Da análise das citadas atas de audiência, na de ID 84072, que teve como preposta a Sra. Michelle Souza Maia Cavalcante, a mesma que atuou na presente ação, afirmou esta que: "(...) a reclamada não tem equipe própria para a venda de planos corporativos; que esta função é realizada apenas pelos terceirizados; que o pós-vendas é feito pelo terceirizado através de um empregado denominado de back office; que não conhece o sistema SGD, pois trabalha em outra área, porem sabe dizer que é um sistema exclusivo da Claro; que somente o back office possui o sistema para input dos contratos; que após este ato, a Claro faz análise de crédito; que o contato da Sra. Elaine é exclusivo com o proprietário da terceirizada; que a Claro somente realiza treinamento com os seus próprios funcionários; que não sabe dizer como é passado aos consultores plano de vendas, promoções, etc., pois a reclamada não tem contato com os consultores (...)" (grifo nosso).

Já nas atas de audiências IDs 84092 e 0020198, em que atuou como preposta a Sra. Elaine Aragão Costa, citada pela própria empresa através de seu representante em outro processo como a responsável pelos contatos com as empresas terceirizadas, afirmou em seus depoimentos, in verbis, que: "a reclamada faz treinamentos, convenções com os gestores das empresas contratadas; que esses gestores levam alguns consultores nessas convenções, além de fazerem convenções com seus consultores; que todos os contratos são validados pela reclamada, após passarem pelos gestores das empresas contratadas; que não sabe informar quem são os consultores que trabalham com os clientes exclusivos da CLARO; que a depoente faz a intermediação entre a representação comercial e a CLARO; que as suas atividades são ligadas a gestão; que nunca chegou a participar entre os clientes e os consultores; que a sigla SGD era um sistema antigo da CLARO, responsável pelo gerenciamento dos contratos; que essa sigla significa sistema de gerenciamento; que nesse sistema tem cadastro da representação comercial; que a depender do gestor da representação há registro desses;(...) que quando um cliente liga para a reclamada para agendar visitas, é direcionado para representação comercial" . Na ata ID 0020198, afirmou a preposta que: "não sabe informar o procedimento adotado pelos representantes; que não existia funcionário da Claro que fazia pós venda; que a central de atendimento também era terceirizada; que os clientes que têm interesse em adquirir linhas são direcionados para a Claro; que os contratos dos consultores são repassados para os representantes que lançam o contrato no sistema que autorizam ou não o negócio; que o SGD é terceirizado e pago pela representação; que os contratos passam pelos crivo da Claro via sistema; que a Claro estabelecia metas para os representantes, não sabendo informar quanto ao procedimento financeiro; que o contrato de representação é exclusivo; que a Claro não faz atendimento; que todas as informações sobre promoção, aparelho, estoques de aparelho são passsadas aos gestores da representação; que a reclamada não dava treinamento aos consultores; que desconhece o fato do reclamante ter participado de treinamento; que a Claro não fez convenção de vendas; que não conhece a Sra. Raquel; que não conhece o reclamante..." (grifos nossos).

Verifica-se, portanto, que restou comprovado que a Claro exercia ingerência sobre os serviços prestados pela Ello Telecom, controlando diretamente o trabalho dos consultores e supervisores de vendas.

Alega a Reclamada violação dos arts. 97 da CF, art. 25, § 1º da Lei nº 8.987/95 e arts. 60, §§ 1º e e 94, II da Lei 9.472/97 e desrespeito à Súmula Vinculante 10 do STF, em razão da sentença supostamente ter afastado a incidência dos dispositivos legais supra, segundo os quais seria lícita a terceirização das atividades-fim e atividades-meio dos serviços de telecomunicação.

O fenômeno da terceirização é lícito e tem favorecido, no atual contexto empresarial, o enxugamento de pessoal e a consequente diminuição dos encargos sociais, assim como tem simplificado a contabilidade da empresa, gerando benefícios aos empregadores. Tais benefícios, contudo, não podem ser auferidos em prejuízo aos direitos mínimos que são assegurados aos obreiros.

Essa nova fórmula de contratação laboral, que exsurgiu da dinâmica imposta pelas alterações da sociedade no âmbito político, econômico e social, deve ser submetida às regras e princípios fundamentais do Direito do Trabalho.

Fixou o Colendo Tribunal Superior do Trabalho as hipóteses de terceirização lícita que estão assentadas na sua Súmula 331, abrangendo as situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário. atividades de vigilância, regidos pela Lei nº 7.102/83, atividades de conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Afora essas situações mencionadas, inexiste na ordem jurídica pátria preceito legal que considere válida a contratação de empregado sem que o tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.

A vedação ao abuso de direito consiste em princípio geral que não pode ser olvidado em situação que uma empresa, contratada por outra, no âmbito de sua regular dinâmica empresarial, beneficia-se pelos serviços prestados.

Impossível se permitir que o empregador não assuma os riscos e ônus de sua atividade econômica (art. da CLT), principalmente os decorrentes de sua atividade finalística, remetendo a terceiros essa total responsabilidade.

Como atividade-fim entende-se aquelas funções e tarefas que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, sendo, pois, atividades para o desenvolvimento da finalidade essencial a que se propõe a empresa.

No caso dos autos, reputo como atividade-fim da empresa os serviços de telefonia, a sua venda e comercialização. A despeito da dificuldade que se vislumbra em algumas situações concretas para a definição do que sejam atividade-fim e atividade-meio, necessário utilizar o prudente arbítrio para defini-las. Deve-se levar em consideração as razões mais elevadas do instituto, quais sejam, a especialização cada vez maior a que estão submetidas as atividades, em decorrência das inovações tecnológicas; a concentração de esforços para se atingir com maior eficiência a finalidade original da empresa; e não apenas a diminuição de custos, com a precarização das condições de trabalho.

Ressalte-se que o objeto social da reclamada não se restringe à transmissão, emissão, ou recepção, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos, posto que o serviço de telecomunicações abrange o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, nos termos do "caput" do artigo 60 da Lei nº 9.472/97.

A despeito de a atividade de vendas estar ligada, aparentemente, à atividade-meio da reclamada, a atividade é imprescindível à vocação original da empresa, vez que, ante as condições especiais em que é desenvolvida, não pode ser realizada por qualquer profissional, mas apenas aqueles que, sob a ótica da reclamada, estejam preparados e aptos a desenvolvê-la.

Verifica-se que sem a prestação de serviços da reclamante restaria prejudicado o atendimento aos clientes, vez que o mesmo era responsável não só pela comercialização dos planos, mas também por sua correta assistência e quaisquer atividades conexas à realização dos serviços da Claro, situação a evidenciar o caráter de atividade-fim e não meio dos serviços terceirizados pela reclamada junto à empresa responsável pela contratação da autora.

Vislumbro na atividade referida como terceirizada e indigitada como serviços diretamente relacionados à atividade-fim da empresa, permitindo a conclusão de que apresenta a natureza finalística que evidencie a intermediação ilícita, ensejadora do reconhecimento direto do vínculo.

Ressalta-se que o próprio contrato firmado entre as empresas traz em seu bojo traços da terceirização ilícita, já que demonstra a total ingerência da Claro S.A. no modo de prestação de serviço da empresa terceirizada, inclusive constando no item 7.1.1.7 que "a CONTRATADA manterá em seu quadro de trabalho, durante a prestação dos serviços, profissionais devidamente habilitados e qualificados aos desenvolvimento das atividades objeto deste Contrato. A CONTRATADA designará um profissional para atuar como coordenador geral dos serviços, o qual supervisionará todas as atividades, devendo manter sempre comunicação com a CLARO relativamente aos mesmos. Tal funcionário deverá ter plenos poderes para tomar decisões em nome da CONTRATADA e de seus sub-contratados".

Pela Súmula 331 do TST é considerada lícita somente a terceirização em trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros serviços referentes à chamada atividade-meio do contratante. O Reclamante exercia a função de Supervisor de Vendas e Pós-Vendas necessária para a concretização dos negócios da empresa e tratava diretamente de assuntos relacionados aos interesses comerciais da empresa.

Neste sentido, tem decidido o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consoante as ementas a seguir transcritas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. 2) INSTRUMENTOS NORMATIVOS E VANTAGENS - APLICAÇÃO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896, a, da CLT, quanto à terceirização, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 331, I, do TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. (...) 3) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. 2) INSTRUMENTOS NORMATIVOS E VANTAGENS - APLICAÇÃO. Segundo a Súmula 331, I/TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades-meio do tomador) da referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse quadro, a terceirização de atividade-fim - exceto quanto ao trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Esclareça-se que a subordinação jurídica, como elemento componente da relação de emprego (arts. e da CLT), pode se evidenciar quer em sua dimensão subjetiva (intensidade de ordens), quer em sua dimensão objetiva (realização de um dos fins do empreendimento do tomador), quer em sua dimensão estrutural (integração do obreiro na organização, dinâmica e cultura do tomador de serviços). Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou na primeira semana de outubro de 2011 audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Na presente hipótese, o Reclamante exercia função de -Promotor de Vendas Júnior-, vendendo aparelhos, planos, novas linhas, serviços e prestando orientações aos clientes. Tais atividades, segundo a jurisprudência desta Corte, encaixam-se no conceito de atividade-fim das empresas de telefonia, o que enseja o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços (Súmula 331, I, do TST). Recurso de revista conhecido e provido, nesse aspecto.

(RR - 1228-70.2010.5.24.0000 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 07/05/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/05/2014)(destacou-se).

RECURSO DE REVISTA. EMPRESA DE TELEFONIA. OPERADORA DE TELEMARKETING DE - CALL CENTER - ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. APLICAÇÃO DOS ACORDOS COLETIVOS FIRMADOS PELA SEGUNDA RECLAMADA COM O SINTTEL.

Os serviços de -call center- ou -contact center- são indispensáveis para o desempenho dos serviços de telefonia móvel; portanto constituem trabalho ligado à finalidade da tomadora dos serviços, sendo ilegal a terceirização, nos termos da Súmula nº 331, I, deste Tribunal. Invertido o ônus da sucumbência. Recurso de revista conhecido e desprovido. (Processo: RR - 152600-40.2009.5.03.0015 Data de Julgamento: 10/04/2012, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de publicação:DEJT13/04/2012).

Desta forma, correta a sentença que reconheceu o vínculo empregatício do autor diretamente com a reclamada.

Nada a reformar.

DO VALOR DA REMUNERAÇÃO

Afirma a reclamada que, em nenhum momento do processo cognitivo, o recorrido comprovou a valor de sua remuneração, bem como o valor das comissões, nos termos dos artigos 818 da CLT e art. 333, I, do CPC.

Diz que a sentença deixou de apreciar que o depoimento prestado pela testemunha inquirida nos autos da reclamação trabalhista nº 0000436-44.2012.5.20.0005 (ID 84092), que afirma ter sido utilizado como prova emprestada, em nenhum momento afirmou que a média das comissões pagas correspondesse ao valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), adotado pela sentença, mas apenas declinou o valor individual das comissões e as metas que deveriam ser alcançadas, para os consultores da empresa Voz Comunicação, esclarecendo que quando a meta não fosse atingida, não haveria o pagamento da comissão.

Assevera, ainda, que a sentença deixou de verificar que, ainda que a referida ata pudesse ser valorada como prova emprestada, jamais teria o condão de corroborar a tese autoral, vez que o depoimento da testemunha André Lucas dos Santos, prestado no processo 0000436-44.2012.5.20.0005 (ID 84092), referia-se aos consultores da empresa "Voz Comunicação", que não se confunde com a "Ello Telecom", real empregadora do recorrido.

Afirma que a sentença omitiu-se de apreciar que o depoimento utilizado como supedâneo da sentença não provou que tenha sido ajustado com o reclamante qualquer salário variável, quais as condições do referido ajuste, ou que tenha recebido, durante o vínculo, salário variável na importância de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

Requer a reforma da sentença para que seja extirpada da condenação o valor da remuneração estabelecido em R$ 1.000,00 (mil reais), bem como as diferenças salariais deferidas.

Na inicial, o autor disse que percebia mensalmente um salário fixo de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) mais comissões médias no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mensais, referente às comissões pelas vendas dos Planos Corporativos da reclamada, além de R$ 200,00 (duzentos reais) de ajuda de custo pago por fora.

A empresa reclamada contestou argumentando que o reclamante jamais poderia pretender que a sua comissão mensal fosse fixada em R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mensais, já que não comprovou o ajuste de pagamento de comissão, nem muito menos que a empresa "Ello Telecom" tenha pactuado e/ou pago o tal valor a título de comissão.

A sentença de 1º grau decidiu:

"2.2 - DA REMUNERAÇÃO DO AUTOR. No tocante à remuneração do autor, nas atas apresentadas pelo mesmo como prova emprestada, há informações de que eram pagas comissões aos vendedores, que eram calculadas segundo seu desempenho. Diante de tal informação, entendi verdadeiras as declarações autorais quanto à remuneração, ou seja, que o mesmo recebia parte fixa e variável, sendo que a parte variável, de acordo com o informado pelas testemunhas, conforme atas utilizadas como prova emprestada, era no valor médio de R$1.000,00. Face ao exposto, defiro ao reclamante o pedido de pagamento da diferença das férias acrescidas de um terço; gratificações natalinas; saldo de salário; aviso prévio; FGTS e multa de 40%. Defiro, ainda, o reflexo das comissões no RSR, eis que tal título fora pago à autora considerando-se apenas o salário fixo".

A questão controvertida refere-se ao recebimento ou não pelo autor de valores a título de comissão.

Em seu interrogatório o reclamante disse que: "(...) recebia comissões, sendo calculadas de acordo com as vendas dos consultores; que o valor era por linha, R$30,00; que os consultores também recebiam comissões".

A presente questão será examinada tendo em vista o ônus da prova. De acordo com as regras do artigo 818 da CLT, c/ com o artigo 333, inciso I, do CPC, ao autor cabe o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao demandado incumbe a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele.

Da análise das provas emprestadas juntadas aos autos pelo autor tem-se que o único processo que teve como empresa prestadora de serviços a ELLO TELECOM, a mesma dos presentes autos, e teve testemunha compromissada foi o de n. 0000437-26-2012-5-20-0006 (ID 84096) e nele consta no depoimento da testemunha, in verbis: "(...) que recebia uma parte fixa e comissão como remuneração; que a parte fixa era o salário-mínimo e a comissão era de R$ 60,00 por linha vendida; que chegou a receber cerca de R$ 700,00, em um mês, de comissão...".

Desta forma, tem-se que o autor comprovou que recebia comissão, nos termos do depoimento supra transcrito, que demonstra a dinâmica da empresa prestadora de serviços, a ELLO TELECOM, empresa interposta à real empregadora do reclamante. Ressalta-se que a empresa reclamada não apresentou contraprova. Quanto ao valor médio das comissões, tendo em vista que o reclamante afirma que recebia R$ 30,00 (trinta reais) por linha vendida, tem-se como razoável o valor apontado pela testemunha supra citada, que afirmou que "chegou a receber cerca de R$ 700,00, em um mês, de comissão".

Dessa forma, reforma-se a decisão de primeiro grau para arbitrar como média das comissões recebidas pelo autor o valor de R$ 700,00 (setecentos reais).

DA MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC

Irresigna-se a Claro S/A contra a aplicação da multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil.

O artigo 475-J, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei 11.232/2005, prevê, in verbis: "Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação".

A doutrina tem discutido acerca da aplicabilidade do dispositivo legal na seara trabalhista, existindo a corrente que entende que o disposto no citado artigo seria compatível com o procedimento da Justiça do Trabalho, que busca a celeridade na prestação jurisdicional, enquanto outra sustenta sua inaplicabilidade por ter a execução trabalhista normas próprias.

O artigo 769 da CLT prevê, in verbis: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título".

Percebe-se que para a aplicação de qualquer dispositivo legal do direito processual comum faz-se necessário que o direito processual do trabalho seja omisso a respeito, sendo a compatibilidade um requisito a ser aferido em um segundo momento.

Conquanto tenha a citada norma o escopo de dar maior efetividade à execução quando a condenação implicar quantia certa ou já fixada em liquidação, tem-se não ser aplicável nesta seara por existir um sistema próprio de execução na Justiça Trabalhista que busca também a efetividade do processo utilizando outros meios, nos termos dos artigos 876 a 892 da CLT.

A título de argumentação, o artigo 880 da CLT prevê como direito do devedor a faculdade de no prazo de 48 horas, após a citação, pagar ou garantir a execução, não sendo lógica a aplicação de dispositivo de lei que restringe a opção do devedor a uma única, a de pagar sob pena de multa, se não é este o sistema adotado no processo de execução trabalhista.

O ilustre doutrinador Manoel Antônio Teixeira Filho, em artigo intitulado "Processo do Trabalho - Embargos à Execução ou Impugnação à Sentença? (A Propósito do art. 475-J, do CPC)", publicado na Revista LTR nº 70, de outubro de 2006, pág. 1181, assim se pronunciou sobre a matéria: "Nem se objete que essa multa teria a finalidade de desestimular resistências procrastinatórias à execução; esse argumento só teria algum prestígio nos sítios do processo civil, em atenção ao qual a sanção pecuniária foi instituída e em cujo sistema faz sentido, pelas razões já expostas. Impô-la, entrementes, no processo do trabalho, seria agredir o próprio art. 769, da CLT, pouco importando as razões pelas se desejou efetuar essa imposição, além de violentar a soberania de um sistema que está a viger há mais de sessenta anos. Não é despropositado advertir que a sobredita norma da CLT: a) é absolutamente translúcida ao exigir a omissão da CLT como pressuposto para a incidência supletória de norma do processo civil; b) está intimamente ligada ao princípio da legalidade ou da reserva legal, insculpido no inciso II, do art. , da Constituição Federal - que constitui, sem dúvida, a viga-mestra de sustentação do Estado Democrático de Direito, em que se funda a República Federativa do Brasil (CF, art. , caput)".

O jurista Rodrigues Pinto, em artigo intitulado "Compreensão Didática da Lei n. 11.232, de 22.12.2005", publicado na Revista LTr - Legislação do Trabalho, São Paulo, LTr, 2006, v. 70, n. 3 (março), p.313, ao se referir à multa de dez por cento sobre o "quantum debeatur", conclui pela sua inaplicabilidade ao processo do trabalho por se tratar de norma impositiva de coerção econômica (= norma penal "lato sensu") que desafiaria interpretação restritiva, nos estritos lindes do processo civil.

Nesse norte vem se posicionando o C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme notícia referente ao julgamento da Terceira Turma do TST no E-RR-38300-47.2005.5.01.0052, noticiado em 07/07/2010, em que a SDI-1 decide que a multa do artigo 475-J do CPC é inaplicável ao processo trabalhista, destacando o Ministro Dalazen que "a aplicação do artigo 475-J do CPC contribui para retardar a satisfação do crédito trabalhista, uma vez que abre espaço às partes para apresentação de outros recursos, por exemplo, em torno da própria aplicabilidade da norma. O vice-presidente sustentou que as normas são incompatíveis e conflitam entre si quando se observam as diferenças de prazos e procedimentos previstos (para o artigo 475-J, o devedor tem 15 dias para quitar a dívida sob pena de ter que pagar multa de 10%, e para o artigo 880 da CLT, tem 48 horas para pagar a dívida ou garantir a execução, sob pena de penhora). Isso significa que a CLT permite ao devedor garantir a execução, já o CPC determina o imediato pagamento da dívida sob pena de receber uma sanção. A exigência de citação, nessa fase processual, nos termos da norma celetista, em comparação com a ausência de citação no processo comum foi outro ponto de incompatibilidade entre as normas destacado pelo ministro Dalazen. Por fim, ele lembrou que a nova redação do artigo 880 da CLT (que impõe prazo de 48 horas para o devedor saldar a dívida ou garantir a execução, sob pena de penhora) é recente (ano 2007), e mesmo assim o legislador não se referiu à possibilidade de aplicação da multa do artigo 475-J."

Ante o aqui exposto, reforma-se a decisão para excluir a multa prevista no artigo 475-J do CPC.

DO TICKET ALIMENTAÇÃO

Insurge-se a recorrente contra o deferimento da verba "ticket alimentação".

Diz que a sentença omitiu-se de apreciar sua defesa, na alínea i, quando contestou especificamente que o pagamento da referida verba não seria devido, mesmo que previsto nos instrumentos coletivos aplicados à categoria do autor, impugnando, ainda, especificamente o valor declinado na petição inicial.

Igualmente, aduz que a decisão recorrida contrariou-se em suas próprias disposições quando reconheceu que o autor não se desincumbiu do ônus da prova previsto nos artigos 818 da CLT e art. 333, I, do CPC, ao deixar de juntar as convenções coletivas que entendesse aplicável à sua categoria.

Conclui que, como a decisão recorrida deixou de apreciar que houve impugnação específica referente ao pagamento do tíquete alimentação e que o reclamante não se desincumbiu do ônus da prova previsto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, merece reforma da sentença para ser excluído da condenação o pagamento de ticket alimentação e reflexos.

A sentença de primeiro grau foi nos seguintes termos:

"2.7 - DO TÍQUETE ALIMENTAÇÃO. Não obstante a inexistência de Convenção Coletiva nos autos, cobrindo o período contratual do reclamante, a reclamada não contestou a alegação inicial de que pagava tíquete alimentação aos seus empregados. Com efeito, declarado o vínculo de emprego do reclamante diretamente com a reclamada, a ele é devida a parcela em apreço. Ressalte-se que, quanto ao valor, a reclamada faz apenas uma impugnação genérica àquele invocado pelo autor na inicial, sem, contudo, declinar outro diverso. Logo, defiro o pedido de pagamento de tíquete alimentação, de todo o pacto laboral, no valor de R$ 462,00. Alega mas não prova a demandada a sua filiação ao PAT, de modo que reconheço a natureza salarial do tíquete alimentação, e, por conseguinte, defiro os seus reflexos postulados nas seguintes parcelas: férias acrescidas de 1/3, gratificação de natal, aviso prévio e FGTS acrescido da multa de 40% . Indeferido o pedido de horas extras e PLR, prejudicada fica a análise da repercussão de tíquete alimentação sobre tais parcelas".

Em sua contestação a reclamada limitou-se a negar o direito do reclamante de receber a verba "ticket alimentação" pela inexistência de vínculo entre eles. Inclusive ressaltou que não poderia responder por nenhum direito vinculado a norma coletiva, haja vista que "os acordos coletivos dos quais é signatária só obrigam a observação de suas regras em relação aos seus empregados", impugnando de forma genérica o valor de R$ 462,00 (quatrocentos e sessenta e dois reais), que diz ter sido aleatoriamente apontado a este título. Por fim, disse ser descabida a pretensão de integração dos valores do ticket alimentação ao salário, vez que tal importância corresponde ao auxílio alimentação e não faz parte da remuneração.

Portanto, comprovada a existência de vínculo de emprego entre as partes e, como bem exposto na sentença de primeiro grau, não tendo a reclamada negado o pagamento da verba para seus empregados, correta a sentença que a deferiu, inclusive no valor apontado na exordial por não ter a recorrente apontado outro valor que entendesse cabível.

Nada a reformar.

DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

Irresigna-se a reclamada quanto ao deferimento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Diz que a impugnação específica do direito às verbas rescisórias retirou, por completo, o caráter incontroverso das mesmas, inviabilizando a condenação ao pagamento da referenciada multa prevista no artigo 467 da CLT. Quanto à multa do artigo 477 da CLT, diz que a sentença violou o art. 302 do CPC c/c artigo 477, parágrafo oitavo, da CLT, pois a impugnação válida apresentada na defesa, que qualifica a matéria como controversa, e o reconhecimento do vínculo de emprego em Juízo, não permite que a recorrente seja condenada a responder pelo pagamento da multa rescisória.

Este E. Tribunal reiteradamente adotou o posicionamento de que, em casos de reconhecimento direto de vínculo com a tomadora de serviços, apesar da negativa de vínculo alegada pela reclamada, são aplicáveis as multas do art. 467 e 477, § 8º da CLT.

Nesse sentido, os acórdãos prolatados por este Regional, nos Recursos Ordinários nº 0020246-93.2012.5.20.0008; 0020217-43.2012.5.20.0008; 0000598-10.2010.5.20.0005 e 0000856-56.2011.5.20.0014.

Explica-se. Mantida a sentença quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a reclamada e inexistindo comprovação do pagamento das verbas rescisórias, correta a aplicação da multa do artigo 477, § 8º, da CLT. Saliente-se que a controvérsia a respeito da existência ou não de vínculo de emprego não afasta a incidência da referida multa, posto que se a mesma nunca fosse devida quando reconhecido judicialmente o vínculo empregatício seria um estímulo a que alguns empregadores fraudassem a legislação, negassem a existência de liame empregatício e se beneficiassem pela fixação do marco inicial para o pagamento das verbas trabalhistas após o trânsito em julgado da ação, sem que lhes fosse imputada qualquer responsabilidade pelo atraso no adimplemento dos direitos trabalhistas do empregado. O empregador ao não admitir o vínculo de emprego, aguardando a decisão judicial assumiu o risco de pagar a multa prevista para a quitação atrasada das verbas rescisórias.

No que diz respeito à multa do artigo 467 da CLT, o texto legal é de transparência cristalina. Em havendo créditos rescisórios incontroversos em favor do demandante, deverá a empregadora realizar o pagamento na data de seu comparecimento à Justiça do Trabalho e, em não o fazendo, arcará com as conseqüências previstas, o pagamento com acréscimo de 50%. Ao contrário do que aduz a reclamada, restou incontroverso que houve inadimplência das mesmas, pautando-se a defesa na negativa de vínculo, sendo, portanto, devida a multa prevista no artigo 467 da CLT.

Acrescente-se que a reclamada não pode se beneficiar de sua própria torpeza para se esquivar do pagamento das multas pelo inadimplemento das verbas resilitórias.

Destarte, mantém-se a sentença "a quo" que condenou a reclamada ao pagamento das multas do art. 467 e 477, § 8º da CLT.

DO SEGURO DESEMPREGO

Insurge-se a recorrente contra a condenação à obrigação de fazer de entregar as guias do seguro desemprego ao reclamante, sob pena de pagamento de indenização substitutiva.

Argumenta que não poderia o juízo de primeiro grau condená-la a entregar as guias para a percepção de seguro desemprego ao reclamante, tendo em vista não ser a sua real empregadora e não possuir qualquer documentação que possibilite a confecção das referidas guias.

Diz, ainda, ser incabível a indenização substitutiva, pois eventual ausência da liberação das guias deste benefício assistencial autorizaria tão somente a aplicação das sanções administrativas previstas no art. 25 da Lei 7.998/90, até porque esta omissão não constitui óbice intransponível para a fruição do benefício, conforme se colhe dos arts. 4o, inciso IV, e 17, parágrafo quarto, da Resolução CODEFAT 467/2005, que prevê seu pagamento em um único lote após o trânsito em julgado da decisão que reconhecer o direito do trabalhador, respectivamente.

Por fim, aduz que o recorrido não provou estar desempregado, e, como se sabe, este requisito é indispensável à percepção do referido benefício, e fato constitutivo do seu direito, pelo que requer a reforma do julgado para que seja excluída da condenação o pagamento de indenização substitutiva do seguro desemprego.

A sentença de primeiro grau foi nos seguintes termos:

"2.8 - DO SEGURO DESEMPREGO. Tendo o demandante labutado por período suficiente para o recebimento do benefício do seguro-desemprego, defiro o pleito contido na alínea" c.13 ", da exodial, para condenar a demandada a proceder a entrega das guias necessárias para a habilitação junto ao órgão competente, para o recebimento do benefício, sob pena de pagamento de indenização equivalente".

O seguro-desemprego é devido nas hipóteses de demissão sem justa causa, quando o empregado tem seu contrato de trabalho rescindido pelo empregador. Para o seu recebimento, faz-se necessária a apresentação da guia correspondente, a ser fornecida pelo empregador. Quando este assim não procede, infringe a lei, causando prejuízo pecuniário ao empregado.

No que se refere ao não preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo na Lei nº 7.998/90, tem-se que a entrega das guias consiste em obrigação empresarial, competindo ao trabalhador comprovar junto ao Órgão competente o atendimento ou não dos requisitos.

A matéria resta pacificada no Tribunal Superior do Trabalho pela Súmula nº 389 que fixou o entendimento de que o não fornecimento pelo empregador das guias para o recebimento do seguro-desemprego dá direito ao empregado à indenização substitutiva.

Este Regional tem se pronunciado no sentido de que, sendo a relação de emprego reconhecida judicialmente, impõe-se a condenação ao empregador na obrigação de, após o trânsito em julgado da decisão, fornecer ao empregado as guias necessárias para percepção do seguro-desemprego, sob pena de, não o fazendo, efetuar o pagamento da indenização correspondente.

Estando a sentença de primeiro grau de acordo com tal entendimento, tem-se a mesma como irrepreensível.

DA ANOTAÇÃO DA CTPS E APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA

Irresigna-se a recorrente contra a condenação na obrigação de fazer de anotar a CTPS do autor, a ser cumprida no prazo de 08 dias após o depósito da profissional, pelo autor, na Secretaria da Vara, que se dará no prazo de 05 dias após o trânsito em julgado da decisão, sob pena de pagamento de multa diária em favor do obreiro, no valor de R$50,00, até o limite de 120 dias de atraso, findo os quais deverá a Secretaria da Vara proceder as anotações.

Reitera que a sentença de primeiro grau violou os artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, porque não observou que o reclamante não produziu qualquer prova de que laborou no período de 03/11/11 a 25/06/2012, pelo que requer a sua reforma no aspecto.

Afirma que, mesmo que fosse diferente, o descumprimento da obrigação de fazer jamais poderia ser convertida em obrigação de pagar multa diária, nos termos do art. 461, parágrafo quarto, do CPC, haja vista que o artigo 39, parágrafo primeiro, da CLT somente prevê, como sanção, a anotação da CTPS pela Secretaria da Vara do Trabalho e a comunicação à autoridade competente para que aplique a multa administrativa que entender cabível.

Diz, ainda, que a sentença violou os artigos , parágrafo único, da CLT e 644 do CPC, desde quando desprezou que o texto consolidado somente prevê a atuação supletiva da Secretaria da Vara e a comunicação à autoridade competente para que imponha multa administrativa, e, portanto, não traz em seu bojo nenhuma omissão legal que justifique a aplicação subsidiária de qualquer outra norma que autorize a conversão da obrigação de fazer a anotação da CTPS em multa diária.

Restando confirmada em grau recursal a existência de vínculo empregatício diretamente com a recorrente deve a mesma proceder a assinatura da CTPS, sob pena de pagamento de multa diária.

No tocante à possibilidade de a anotação da CTPS ser efetuada pela Secretaria da Vara, segundo previsão do artigo 39 da CLT, não afasta a possibilidade de o magistrado fixar multa diária para o cumprimento de obrigação de fazer, posto que a anotação da CTPS pela Secretaria da Vara pode acarretar prejuízo ao trabalhador na obtenção de emprego. Reformo a sentença apenas para determinar

No que tange à destinação da multa diária arbitrada em caso de descumprimento da obrigação de fazer, tem-se que a 1ª Turma desta Egrégia Corte, consoante entendimento consolidado na Súmula 12, aprovada em 28/03/2011, pela Resolução Administrativa nº 016/2011, em 12/03/2011, entende que a multa deve ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador -FAT, senão vejamos: "ASTREINTE. DESTINAÇÃO. FAT. PERTINÊNCIA. Em razão de o artigo 461, do CPC, não explicitar o beneficiário da multa ali prevista, revela-se plausível determinar ser o FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador o beneficiário do valor da astreinte, uma vez que a destinação do quantum obtido também favorece o Credor Reclamante", razão pela qual reformo a decisão de origem para determinar que a multa seja revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.

DA IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS

Requer a recorrente a correção dos cálculos quanto ao pedido de diferenças salariais em virtude do pagamento de comissão no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), uma vez que não foi observado que o reclamante recebia salário fixo e não variável.

Comprovado que o reclamante recebia salário fixo mais comissões, consoante já exposto, improcede a impugnação da recorrente.

Mantém-se.

Item de recurso

Item de recurso

Conclusão do recurso

DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

DO SERVIÇO EXTERNO - HORAS EXTRAS

Insurge-se o reclamante contra a sentença que indeferiu as horas extras pleiteadas. Disse ter afirmado na exordial que laborava em regime de horas extras e que pugnou que a reclamada, por se tratar de empresa com mais de 10 funcionários, apresentasse os cartões de ponto.

Afirma que foram juntadas diversas atas de audiência como prova emprestada nas quais diz ter restado flagrantemente comprovado que os consultores de venda tinham sua jornada rigidamente fiscalizada pelos prepostos da reclamada, quer fosse diretamente, quer através dos supervisores das terceirizadas. Diz que no caso dos autos trabalhava tanto interna como externamente.

Aduz que a reclamada, em sua defesa, não combateu os pedidos ou sequer juntou os seus cartões de ponto.

Ainda na vestibular, diz que informou que, por força do acordo coletivo de trabalho, os funcionários da reclamada têm jornada de trabalho de 40 horas semanais, mas exercia jornada superior ao limite convencionado.

Ressalta que a empresa possui mais de 10 empregados e, como tal, deveria haver apresentado os cartões de ponto, na forma do que dispõe a jurisprudência.

Dessa forma, pugna que a sentença de primeiro grau seja reformada apenas no item relativo às horas extras, reconhecendo a jornada extraordinária por ela realizada durante todo o pacto laboral, e que seja a reclamada condenada a indenizar o obreiro pelas horas extras trabalhadas por mês, bem como seus acréscimos legais, observando-se a jornada de trabalho não cumprida pela ré, para o regime de 44 horas semanais, tanto de segunda a sábado, quanto aos domingos.

Requer seja a reclamada condenada ao pagamento das horas extras, quais sejam: de segunda a sábado de 50% e aos domingos e feriados de 100% bem como reflexos legais das referidas horas extras nas verbas trabalhistas e rescisórias.

Ainda, por sua habitualidade, requer sejam assim consideradas, com reflexos e integrações legais para o cálculo de aviso prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, referentes ao período de todo o pacto laboral descrito no item 2.1 desta, 13º salários integrais e proporcionais, R.S.R, descansos remunerados laborados e FGTS, consoante os Enunciados 151, 45, 172 e 63, todos do TST.

A sentença recorrida assim decidiu:

"2.4 - DA JORNADA DE TRABALHO. No que diz respeito à jornada de trabalho, apesar de não ter a reclamada, de forma segura, demonstrado que o autor trabalhou sob à égide das disposições contidas no artigo 61, inciso I, da CLT, eis que tal fato é impeditivo de seu direito, o próprio reclamante, em demanda semelhante à presente, que trabalhou nas mesmas condições do autor da presente reclamatória, cuja ata encontra-se nos autos, num. 84071, pag 2, confessou que trabalhava das 8h00 às 12h00, de segunda à sexta-feira, com 1 ou duas hora de intervalo e, aos sábados, das 8h00 às 12h00. Diante de tal informação, bem como o fato de o autor, conforme o disposto na exordial, ter afirmado que trabalhava em atividade externa, indefiro o pedido de pagamento pelo sobrelabor, que considero que não ocorrera. Como o acessório segue a mesma sorte do principal, indefiro os reflexos legais."

Na inicial, disse o reclamante que, apesar do labor também externo, tinha sua jornada de trabalho determinada, de 44 horas semanais, pois trabalhava das 7h30min à 19h30min de segunda à sexta-feira e, aos sábados, das 8h às 15h. Diz que além de rígido controle de jornada, durante todo o pacto laboral, extrapolava o seu labor em mais 8 horas semanais. Acrescentou que uma vez por mês participava, aos finais de semana, de treinamentos e convenções patrocinados pela Reclamada, tanto na sede da empresa interposta ou mesmo em hotéis desta capital. Ressaltou que diariamente, no início da jornada, era obrigado a comparecer à sede das interpostas para receber diretrizes, oriundas da CLARO, para a realização das vendas (promoções, novos preços e disponibilidade de aparelhos, metas e programas de incentivo, etc); agenda de visitas fornecida pela CLARO, para vendas e pós-vendas; receber material publicitário e formulários de vendas. E no final da jornada, disse que tinha que retornar à sede das interpostas para entregar relatório de visitas; entregar contratos firmados, para aprovação da CLARO. Asseverou não se enquadrar na exceção prevista no artigo 62 da CLT, sob pena de afronta ao limite diário e semanal previsto no artigo , inciso XIII, da Constituição da República.

Requereu o reconhecimento da jornada extraordinária semanal realizada durante todo o pacto laboral, com a condenação da reclamada a indenizá-lo com acréscimo legal de 60% (sessenta por cento) previsto no acordo coletivo em anexo, e seus reflexos para o cálculo do aviso prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, referentes ao período de todo pacto laboral, 13º salários integrais e proporcionais, R.S.R., descansos remunerados laborados e FGTS, consoante os Enunciados 151, 45, 172 e 63, todos do TST.

Em contestação a reclamada disse que, independente de jamais ter lhe prestado serviços direta ou indiretamente, o reclamante jamais poderia pretender o pagamento das horas extras e integração das diferenças do repouso semanal remunerado, pois, conforme reconheceu na petição inicial, sempre executou trabalhos externos, encontrando-se sujeito a tutela do artigo 62, inciso I, da CLT, que exclui da duração do trabalho os trabalhadores que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho. Impugnou as assertivas de que era o mesmo obrigado a comparecer na empresa "Ello Telecom" no inicio da jornada para receber diretrizes, agenda de visitas e receber material publicitário, bem como comparecer ao final da jornada para entregar os relatórios de visitas e os contratos firmados para aprovação da Claro. Ressalta que, mesmo que fosse diferente, o autor jamais poderia pretender o pagamento de horas extras em razão de ter participado 01 (uma) vez por mês, aos finais de semana, de treinamentos e convenções, por ausência de prova. Também impugna o adicional previsto nas normas coletivas da categoria, desde quando não existe norma mais favorável aplicável à sua categoria profissional que preveja o pagamento de adicional de horas extras superior a 50% (cinquenta por cento) da hora normal, nos termos do artigo , inciso XIII, da CF e da Orientação Jurisprudencial 307 da SBDI-1 do TST. Por último, disse ser incabível a repercussão das horas extras sobre os repousos semanais remunerados, por ser o autor mensalista e já ter o descanso remunerado pago no próprio salário base, nos termos do artigo , parágrafo segundo, da Lei 605/49.

Em seu interrogatório, o autor disse que "tinha atividades internas e externas; que trabalhava das 07h30 ás 19h30, de segunda a sexta, com 02 horas de intervalo e nos sábados das 08h ás 13h; que trabalhou em domingos sem folgas compensatárias; que não trabalhou em feriados".

Para que o empregado se submeta à exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, faz-se necessário não apenas que labore externamente, mas também que não tenha sua jornada controlada, de qualquer modo, pelo empregador. Logo, ainda que conste a condição de trabalhador externo na carteira de trabalho, faz-se necessário verificar se de fato não tinha o mesmo sua jornada fiscalizada. Saliente-se que o fato de o empregado realizar serviço externo é insuficiente para afastar a aplicação das regras relativas à jornada de trabalho, já que o controle de horário é um direito do trabalhador e não um benefício.

No presente caso o reclamante juntou aos autos atas de outros processos como prova de suas assertivas, e dentre aquelas juntadas aos autos, a única que consta como empresa prestadora de serviços "ELLO TELECOM" é a do processo n. 0000437-26.2012.5.20.0006, em que a testemunha ouvida afirmou que: "(...) trabalhavam externamente; que tinham que estar na sede, no local de trabalho, às 08h00 e no final do expediente tinha que retornar à sede, por volta das 18h00; que largavam do serviço às 18h00, a não ser que fosse necessário atender algum cliente; que trabalhavam de segunda a sexta, e não sabe se o reclamante trabalhava até o sábado; que, salvo engano, o reclamante continuou a trabalhar depois que a depoente saiu, via empresa externamente; que tinham que estar na sede, no local de trabalho, às 08h00 e no final do expediente tinha que retornar à sede, por volta das 18h00; que largavam do serviço às 18h00, a não ser que fosse necessário atender algum cliente; que trabalhavam de segunda a sexta, e não sabe se o reclamante trabalhava até o sábado...".

Portanto, tem-se que restou comprovado que o reclamante laborava interna e externamente, e tinha que passar na empresa tanto no início como no final da jornada. Mas tendo em vista o horário apontado pela testemunha, das 8h às 18h de segunda a sexta, e o gozo de intervalo de 2h afirmado pelo autor da presente reclamatória em interrogatório, tem-se que não há horas extras a serem deferidas.

Mantém-se a sentença.

Conclusão do recurso

Posto isso, conheço do recurso ordinário da reclamada e do recurso adesivo do reclamante e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso da reclamada para arbitrar o valor recebido a título de comissões em R$ 700,00 (setecentos reais), excluir a multa prevista no artigo 475-J do CPC e determinar que a multa diária pelo descumprimento da obrigação de fazer seja revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT. Quanto ao recurso adesivo do reclamante, nego-lhe provimento. A condenação passa a perfazer o montante de R$ 21.679,33 (vinte e um mil seiscentos e setenta e nove reais e trinta e três centavos). Custas pela reclamada no valor de R$ 433,59 (quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta e nove centavos). Contribuições previdenciárias pelo reclamante no valor R$ 716,19 (setecentos e dezesseis reais e dezenove centavos) e pela reclamada no valor de R$ 927,60 (novecentos e vinte e sete reais e sessenta centavos). Imposto de renda nos termos da Instrução Normativa nº 1.127/11 da Receita Federal. Tudo conforme planilha de cálculos em anexo.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Presidiu a sessão a Exma. Desembargadora Presidente RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA. Presentes, ainda, a Exma. Procuradora VILMA LEITE MACHADO AMORIM e os Exmos. Desembargadores JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES (RELATOR) e JOSENILDO CARVALHO.

Acórdão

DECISÃO:

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da reclamada e do recurso adesivo do reclamante e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para arbitrar o valor recebido a título de comissões em R$ 700,00 (setecentos reais), excluir a multa prevista no artigo 475-J do CPC e determinar que a multa diária pelo descumprimento da obrigação de fazer seja revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT. Quanto ao recurso adesivo do reclamante, negar-lhe provimento. A condenação passa a perfazer o montante de R$ 21.679,33 (vinte e um mil, seiscentos e setenta e nove reais e trinta e três centavos). Custas pela reclamada no valor de R$ 433,59 (quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta e nove centavos). Contribuições previdenciárias pelo reclamante no valor R$ 716,19 (setecentos e dezesseis reais e dezenove centavos) e pela reclamada no valor de R$ 927,60 (novecentos e vinte e sete reais e sessenta centavos). Imposto de renda nos termos da Instrução Normativa nº 1.127/11 da Receita Federal. Tudo conforme planilha de cálculos em anexo.

Assinatura

JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES

Desembargador Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/424915018/203241120125200001/inteiro-teor-424915033

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