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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
29/04/2014
Relator
JOAO BOSCO SANTANA DE MORAES
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
Primeira Turma
Identificação

PROCESSO nº 0020217-43.2012.5.20.0008 (RO)

RECORRENTE: UNILEVER BRASIL LTDA.

RECORRIDO: TEMISTOCLIS COSTA DOS SANTOS, ATA ORGANIZAÇÃO DE SERVICOS PROFISSIONAIS LTDA, REALIZA SERVICOS PROMOCIONAIS LTDA

RELATOR: JOAO BOSCO SANTANA DE MORAES

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

A licitude da terceirização circunscreve-se às hipóteses previstas na Lei nº 6.019/74 e na Lei nº 7.102/83. Constatado que o empregado, contratado por diversas empresas terceirizadas, exerceu atividade essencial à dinâmica da tomadora de serviços, mantém-se a sentença que reconheceu o vínculo diretamente com a mesma, nos termos da Súmula 331, I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

RELATÓRIO

A UNILEVER BRASIL LTDA. recorre ordinariamente contra a sentença prolatada pela 8ª Vara do Trabalho de Aracaju/SE, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por TEMISTOCLIS COSTA DOS SANTOS E OUTROS.

O reclamante apresentou contrarrazões (ID 110292).

Os presentes autos deixaram de ser encaminhados ao Ministério Público do Trabalho por força do que dispõe o artigo 109 do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Incluído em pauta.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSSIBILIDADE

DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (parte capaz) e interesse (sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial - ID 71592) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da decisão de embargos de declaração em 16/05/2013 e interposição do recurso em 23/05/2013-ID110339), regularidade de representação processual (procuração - ID110380 e substabelecimento - ID 110351) e preparo (depósito recursal - ID 110375 e custas processuais - ID 110312), conheço do recurso interposto pela segunda reclamada.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

Recurso da parte

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DAS PARTES PARA IMPUGNAÇÃO AO LAUDO PERICIAL APRESENTADO (PROVA EMPRESTADA)-CERCEAMENTO DE DEFESA-DA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA-DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Suscita o recorrente a presente preliminar, aduzindo que ocorreu a violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que a prova emprestada não pode ser utilizada como único balizamento para a condenação ao reclamado.

Afirma que não houve qualquer concordância do recorrente com a produção de prova emprestada nos presentes autos e que o laudo pericial apresentado não apresenta qualquer valor probatório, incumbindo ao reclamante, o ônus da prova relativo ao exercício em ambiente perigoso, nos termos do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Alega que não foi notificada, tampouco tomou ciência da juntada do laudo pericial apresentado como prova emprestada e, por esta razão, não se manifestou ou impugnou o mesmo, o que demonstra a nulidade alegada.

Em audiência, pelo Juiz do trabalho foi dito que: "tendo em vista o pedido do adicional de insalubridade e a existência de vários processos nos quais foi realizada prova técnica, em favor de situação semelhante a presente, e, ainda, considerando o princípio da economia processual, determina-se que as partes tragam ao feito, como prova emprestada, laudo pericial realizado em processo movido por colega de trabalho que exerceu função semelhante e nos estabelecimentos do G. Barbosa da capital, no prazo de 10 dias, devendo as partes se manifestar nesse mesmo prazo. AS PARTES DISSERAM QUE NÃO TÊM OUTRAS PROVAS A PRODUZIR. ENCERRADA A INSTRUÇÃO. RAZÕES FINAIS REITERATIVAS. 2ª PROPOSTA DE CONCILIAÇÃO REJEITADA. APÓS O DECURSO DOS PRAZOS ACIMA,VENHAM OS AUTOS CONCLUSOS PARA JULGAMENTO."

No dia 15/10/2012 (ID 110290), foi apresentado o alegado laudo pericial.

Ao contrário do alegado, foi oportunizado às partes o prazo de 10 (dez) dias, sendo as partes notificadas na própria audiência. No ID 110343, tem-se a certidão de decurso do prazo das recorridas-ID110343, sem que as reclamadas trouxessem laudos como prova emprestada e sem que se manifestassem quanto ao apresentado pelo obreiro.

Não se constata o alegado cerceamento de defesa.

Rejeito a preliminar.

DA PRELIMINAR DE AFRONTA AO ARTIGO , INCISO XXXV DA CF/88-DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA- PRINCÍPIO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO-DA AFRONTA AO PRECEITO CONSTITUCIONAL PREVISTO NO ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INCISO LV, DO CERCEAMENTO DE DEFESA-PRINCÍPIO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO-DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 789, § 1º DA CLT

Invoca a recorrente a presente prefacial, aduzindo que o juízo de primeiro grau, ao determinar a liquidação do comando sentencial e posterior prosseguimento do processo, cerceou o contraditório e a ampla defesa do recorrente.

Argumenta que o processo de execução é direito das partes, de forma que por meio dele se garante que não será cobrado do devedor nada mais do que é devido. Destaca que o não cumprimento do processo de execução afronta o princípio da legalidade.

Afirma, por fim, que o processo é instrumento de realização material e o seu objetivo é a entrega da tutela jurisdicional e o respeito ao duplo grau de jurisdição, constitucionalmente garantido, o que não pode ser negado por questiúnculas formais.

A jurisprudência trabalhista tem sido no sentido de inexistência de ações distintas de conhecimento e execução, ambas sendo processadas de imediato com a efetivação direta do comando jurisdicional. Tal entendimento pode ser inferido no quanto disposto no artigo 878 da CLT, que prevê o fato de o juiz do trabalho poder, de ofício, instaurar a execução, independentemente da iniciativa da parte, in verbis: "A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior."

O Doutrinador Renato Saraiva, em sua obra "Curso de Direito Processual do Trabalho", 5ª ed., p. 612, preleciona, in verbis: "a doutrina mais moderna conceitua a liquidação de sentença como uma ação declaratória do valor de condenação, situada entre o processo de conhecimento e o processo executivo, prestigiando assim a sua autonomia".

Não se constata a alegada violação ao contraditório.A prolação de sentença líquida encontra-se em perfeita harmonia com a principiologia processual constitucional e mais especificamente com a trabalhista, vez que leva em consideração a celeridade, a simplicidade e a efetividade da prestação jurisdicional. Ressalte-se, ainda, que o prazo para interposição de recurso ordinário é superior ao dos embargos à execução, não se constatando qualquer prejuízo para as partes na previsão de que os cálculos devam ser impugnados no prazo recursal.

Rejeito a prefacial em tela.

MÉRITO

DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A RECORRENTE-DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. DA CLT-VIOLAÇÃO AO ART. 818 DA CLT, I, DO ART. 333, DO CPC- DA ATIVIDADE MEIO E INEXISTÊNCIA DE FRAUDE CONTRATUAL

Inconforma-se a recorrente quanto a decisão de primeiro grau que declarou nulo o contrato de prestação de serviços com as primeiras e segundas reclamadas e reconheceu o vínculo direto do reclamante consigo.

Sustenta que o recorrido prestou serviços à recorrente, por meio de empresa contratada, para o exercício das atividades de reposição, não tendo o recorrido sido contratado para o cargo de promotor de vendas.

Afirma que, em assim sendo, não se infere quaisquer nulidades na terceirização da atividade de reposição, não tendo o recorrido sido contratado para o cargo de Promotor de Vendas. Não se infere quaisquer nulidades na terceirização da atividade de reposição, vez que atividade-meio da recorrente, motivo pela qual não há como se configurar vínculo empregatício com a recorrente.

Argumenta que a necessidade de reforma da sentença se impõe, vez que no período compreendido entre 01/03/2007 a 20/05/2010, jamais manteve qualquer liame empregatício com o recorrido, sendo que jamais admitiu ou demitiu o recorrido.

A decisão recorrida pronunciou-se nos seguintes termos:

"II. d) DA NULIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO.

O autor alegou ter sido contratado pela primeira e pela segunda reclamada para demonstrar, promover e vender os produtos da terceira reclamada, denotando ter sido contratado por terceiros para executar serviços inerentes à atividade fim da terceira demandada, consistente na venda de seus produtos.

A primeira e a segunda demandadas defenderam a tese da licitude da terceirização dos serviços prestados por ela à terceira reclamada, posto que voltada para atividades secundárias e não para a atividade-fim da tomadora dos serviços.

A terceira reclamada reconheceu ter contratado as duas primeiras reclamadas para prestação de serviços da linha de reposição de produtos por ela comercializados, sendo que essas empresas contrataram o reclamante para a execução desse serviço no período de 01/03/07 a 20/05/10, mas sem que fosse subordinado aos seus vendedores, coordenadores ou supervisores.

Não há dúvida de que a terceira reclamada contratou a outras duas reclamadas para executar os serviços de promoção e reposição de seus produtos em supermercados.

A análise do caso concreto sugere a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, envolvendo o fornecimento de mão de obra aplicável à atividade-fim da terceira reclamada, como no caso do reclamante, que trabalhava como promotor de vendas, demonstrando e promovendo os produtos da segunda reclamada em estabelecimentos de seus clientes, a exemplo das redes de supermercados.

Essa situação caracteriza a figura da terceirização ilícita de mão de obra, já que o trabalho do reclamante era aplicado na atividade-fim da tomadora da mão de obra, a terceira reclamada, vez que a comercialização dos produtos fabricados por determinada empresa não pode ser considerada como atividade secundária, conforme alegado na defesa.

O fenômeno da terceirização, em princípio, é perfeitamente possível de aplicação na atividade-meio da empresa. O problema da terceirização para do Direito do Trabalho surge quando ela é utilizada, não como uma forma de racionalizar custos e priorizar atividades, mas com o fito de burlar a legislação trabalhista, como se verifica no caso sub judice.

A terceira reclamada contratou as duas primeiras demandadas para que lhe prestassem serviços de mão de obra utilizada em sua atividade-fim, mas sem a observância dos requisitos legais exigidos para essa modalidade de pactuação.

Por todas as razões expendidas entendemos que o contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas não passa de mera simulação objetivando burlar a legislação trabalhista, para fraudar os direitos dos empregados contratados pelas duas primeiras reclamadas.

Cumpre registrar que, depois de ter" deixado o serviço "das duas primeiras reclamadas, o reclamante teve seu contrato formalizado pela terceira reclamada, continuando a executar as mesmas atividades que antes prestava com a interveniência das terceirizadas, até sua despedida sem justa causa em 09/07/11.

Assim, fica declarada a nulidade dos aludidos contratos de prestação de serviços, com fulcro no art. da CLT, e reconhecido o vínculo empregatício entre o reclamante e a terceira reclamada, com duração de 01/03/07 a 09/07/11, quando o empregado foi despedido sem justa causa, devendo a terceira reclamada formalizar o vínculo com o registro do contrato na CTPS do obreiro, sob pena de incorrer na multa diária de R$ 100,00 a favor do empregado.

Nesse toar é devida a liberação do FGTS depositado pela segunda reclamada, devendo ser expedido o alvará respectivo.

Fica ainda declarada a responsabilidade solidária das duas primeiras reclamadas por terem participado ativamente da prática do ato ilícito de simulação e fraude contra os interesses do reclamante."

Ao exame.

O fenômeno da terceirização é lícito e tem favorecido, no atual contexto empresarial, o enxugamento de pessoal e a conseqüente diminuição dos encargos sociais, assim como tem simplificado a contabilidade da empresa, gerando benefícios aos empregadores. Tais benefícios, contudo, não podem ser auferidos em prejuízo aos direitos mínimos que são assegurados aos obreiros.

A terceirização não pode ser utilizada de forma ampla e irrestrita. Essa fórmula de contratação laboral, que exsurgiu da dinâmica imposta pelas alterações da sociedade no âmbito político, econômico e social, deve ser submetida às regras e princípios fundamentais do Direito do Trabalho.

Fixou o C. Tribunal Superior do Trabalho as hipóteses de terceirização lícita que estão assentadas na sua Súmula 331, abrangendo as situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário. Atividades de vigilância, regidos pela Lei nº 7.102/83, atividades de conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Afora essas situações mencionadas, inexiste na ordem jurídica pátria preceito legal que considere válida a contratação de empregado sem que o tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.

A vedação ao abuso de direito consiste em princípio geral que não pode ser olvidado em situação que uma empresa, contratada por outra, no âmbito de sua regular dinâmica empresarial, beneficia-se pelos serviços prestados.

A validade da terceirização ilimitada, abrangendo todas as atividades-fim da empresa não pode ser admitida. Impossível se permitir que o empregador não assuma os riscos e ônus de sua atividade econômica (art. da CLT), principalmente os decorrentes de sua atividade finalística, remetendo a terceiros essa total responsabilidade.

A terceirização sem limites afronta de plano a ordem constitucional vigente, pois privilegia os interesses do capital, em detrimento da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. , II e IV da CF), não contribuindo para redução das desigualdades sociais (CF, art. 170, VII).

Indubitável o posicionamento desta Relatoria e deste Egrégio Tribunal no sentido de não se admitir a terceirização ampla e irrestrita, principalmente aquela perpetrada com o intuito de fraudar a legislação trabalhista.

No caso dos autos, o próprio preposto da recorrente, em seu depoimento, afirmou:

"que na empresa não existia a função de promotor de vendas, mas existia e existe a de promotor de merchandising; que este profissional elabora alguns relatórios ou pesquisas, faz o reabastecimento das prateleiras dos supermercados com os produtos da empresa, acompanhamento de validade dos produtos expostos; que o reclamante fazia o trabalho de reabastecimento de produtos e o acompanhamento de sua validade, que não sabe se o reclamante fazia relatórios ou pesquisas; que não havia diferença entre a atividade desenvolvida pelo promotor terceirizado e o promotor da Unilever; que o reclamante fazia o reabastecimento da margarina até quando houve a negociação com a Perdigão."

Como atividade-fim entende-se aquelas funções e tarefas que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, sendo, pois, atividades centrais para o desenvolvimento da finalidade essencial a que se propõe a empresa.

A despeito da dificuldade que se vislumbra em algumas situações concretas para a definição do que sejam atividade-fim e atividade-meio, necessário utilizar o prudente arbítrio para defini-las. Deve-se levar em consideração as razões mais elevadas do instituto, quais sejam, a especialização cada vez maior a que estão submetidas as atividades, em decorrência das inovações tecnológicas; a concentração de esforços para se atingir com maior eficiência a finalidade original da empresa; e não apenas a diminuição de custos, com a precarização das condições de trabalho.

Ressalte-se que, no âmbito dos bens de consumo destinados ao mercado de massa, impõe-se que as empresas não se limitem à produção, mas que invistam na distribuição e promoção de seus produtos junto ao mercado consumidor, como ocorre no caso dos autos, reconhecendo-se essas atividades realizadas pelo reclamante diretamente ligadas à sua atividade-fim.

Além disso, o fato de existir na empresa/recorrente empregados contratados que realizavam a mesma função do reclamante terceirizado e o fato de após ter prestado serviços paras as terceirizadas ter sido contratado pelo UNILEVER para o reabastecimento dos produtos da empresa e o acompanhamento de sua validade, demonstram nitidamente a importância da atividade desenvolvida na dinâmica empresarial.

Ressalte-se que este Tribunal, em reiteradas decisões, tem se pronunciado no sentido de, existindo a terceirização, quer seja ela lícita ou ilícita, resguardar os direitos dos trabalhadores. No primeiro caso, reconhecendo a responsabilidade subsidiária das obrigações trabalhistas da empresa que se beneficiou das prestações de serviços. No segundo, estabelecendo o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, consoante o art. da CLT e Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Mantém-se, portanto, inalterada a sentença que reconheceu o vínculo com o tomador de serviços. Nada a reformar.

DA ANOTAÇÃO NA CTPS-ASTREINTES

Insurge-se o recorrente quanto a fixação de obrigação de fazer de a terceira reclamada efetuar a anotação da CTPS do reclamante, em substituição às anotações realizadas pelas demais reclamadas, sob pena de incorrer na aplicação de multa diária de R$ 100,00 até o cumprimento dessa determinação.

Alega que a recorrente jamais foi a empregadora do recorrido, inexistindo entre as partes, durante o período compreendido entre 01/03/2007 a 20/05/2010, qualquer relação jurídica no referido período.

Sustenta, ainda, que merece reforma a sentença vez que se dissociou da jurisprudência, além de importar em violação ao artigo , II da Constituição Federal.

Considera que dispensável a aplicação de multa ao empregador que não efetuar a anotação do CTPS, sob o fundamento de que a medida pode ser suprida pela Secretaria da Vara do Trabalho, sem prejuízo à parte.

Ao exame.

A penalidade imposta na sentença tem esteio nos artigos 287 e 461, § 4.º, do CPC, aplicáveis subsidiariamente ao processo do trabalho.

O artigo 39, § 1.º, da CLT, dispõe no sentido de que as anotações da CTPS, quando necessárias, serão realizadas pela Secretaria, após o trânsito em julgado da decisão. Inexiste, portanto, a exclusão da incidência de cominação para o cumprimento da obrigação de fazer pelo devedor.

Ressalte-se que não se pode excluir o direito do trabalhador de ver cumprida a obrigação de anotar a sua CTPS pelo próprio empregador, máxime ao se considerar os efeitos negativos na obtenção de novo emprego que o registro da data de saída pela Secretaria da Vara ou a menção à anotação por força de decisão judicial, em regra, ocasionam.

O Tribunal Superior do Trabalho tem se pronunciado nos seguintes termos:

"[...] MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA CTPS. De acordo com entendimento adotado no âmbito desta Subseção Especializada, não há óbice à aplicação da multa diária prevista no art. 461 do CPC, com o objetivo de compelir o empregador a anotar a CTPS do trabalhador, ainda que o art. 39, § 1.º, da CLT estabeleça que, na eventual recusa, tal procedimento possa ser realizado pela Secretaria da Vara do Trabalho. A posterior anotação da CTPS pela secretaria do juízo causará embaraços ao trabalhador, dificultando seu futuro acesso ao mercado de trabalho, circunstância que torna inadmissível a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. A imposição de multa diária tem fundamento no princípio da proteção ao hipossuficiente e no direito constitucional ao trabalho, o qual reclama máxima efetividade. Nesse contexto, a anotação da CTPS pela Secretaria da Vara constitui circunstância excepcional, não podendo ser interpretada como regra de substituição da obrigação de fazer imposta ao empregador pela própria CLT em seu art. 29. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-RR-2377500-11.2007.5.09.0003, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 17/5/2013.)

"RECURSO DE EMBARGOS - MULTA DIÁRIA - DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER - ANOTAÇÃO DA CTPS. A possibilidade supletiva de anotação na Carteira de Trabalho pela Secretaria da Vara não afasta a obrigação primária do empregador de registrar o contrato de emprego. Com isso, percebe-se que a multa diária é uma medida coercitiva para garantir a tutela específica da obrigação de fazer consistente na anotação da Carteira de Trabalho pelo empregador. Recurso de embargos conhecido e desprovido. [...]" (E-RR-563-13.2011.5.03.0062, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 3/5/2013.)

"[...] DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE ANOTAÇÃO NA CTPS. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. DEVIDA. 1. Não obstante o art. 39, §§ 1.º e 2.º, da CLT preveja a possibilidade de a anotação da carteira de trabalho ser realizada pela Secretaria da Vara no caso de não cumprimento da obrigação pelo empregador, de nenhuma forma tal comando elide a obrigação da Reclamada na prática desse ato. 2. Na hipótese dos autos, o acórdão turmário entendeu que era devida a cominação de multa diária por descumprimento da obrigação de fazer consistente em anotação do contrato de trabalho na carteira profissional da empregada, na medida em que, ainda que haja posterior anotação da CTPS pela Secretaria da Vara, eram evidentes os embaraços causados à trabalhadora, o que não afastava a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. 3. Nesse contexto, não há falar em exclusão da multa, haja vista que a mencionada sanção tem por finalidade assegurar a eficácia da determinação judicial, de modo que, havendo a obrigação da Reclamada em anotar a CTPS da Reclamante, nada mais natural é a fixação da multa diária para viabilizar o cumprimento desse dever. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-ED-RR-278600-18.2006.5.09.0664, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 19/4/2013.)

Nada a reformar.

DAS PREMIAÇÕES SOBRE VENDAS - ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE-REEMBOLSO ALIMENTAÇÃO -MULTAS NORMATIVAS

Irresigna-se quanto a condenação às reclamadas ao pagamento de premiação sobre as vendas, adicional de produtividade, reembolso alimentação e aplicação de multas normativas.

Afirma que como a recorrente nunca foi empregadora do recorrido, não pode ser compelida a responder por obrigações que não eram suas. Alega que as Convenções Coletivas acostadas aos autos não podem ser aplicáveis à recorrente, sendo que qualquer violação neste sentido importaria em violação ao art. ,II da Constituição Federal.

Argumenta, ainda, que a Unilever não é representada pelo Sindicato indicado na inicial e que não participou das Convenções Coletivas acostadas aos autos, não fazendo os seus empregados jus a quaisquer verbas ali estampadas.

Manifestou-se a decisão recorrida nos seguintes termos:

"Ora, e o reclamante desenvolvia suas atividades de promotor de vendas, exclusivamente, nesta capital, há que se concluir que a entidade sindical representativa da mesma é, sem sombra de dúvida, o Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio e dos Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado de Sergipe - SINDIVESE, por força do princípio da unicidade sindical referido no art. , II, da Constituição da República. Assim, vencido o único argumento erigido pela defesa impõe-se reconhecer o direito do reclamante à produtividade concedida pela referida norma coletiva, assim como, os reflexos postulados e a multa pelo descumprimento de cláusula convencional, no valor correspondente a 5% (cinco por cento) do salário normativo, por mês, a contar do mês seguinte ao do início da vigência da norma, a partir do qual ficou caracterizada a infração. Por outro lado, o autor faz jus ainda à diferença do vale refeição, nos termos postulados na inicial, haja vista que não foram apresentados comprovantes da quitação da parcela."

Nos termos do artigo , inciso II, da Constituição da República, cada categoria profissional deve corresponder à respectiva categoria econômica, afastando a possibilidade de sua representação por mais de um sindicato na mesma base territorial.

O enquadramento sindical é dado, em regra, pela atividade preponderante do empregador, à exceção do preceituado no artigo 511, parágrafo 3º, da CLT, que destaca as categorias diferenciadas.

O artigo 581, parágrafo 2º, da CLT, define o que é atividade preponderante, in verbis: "Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional".

A recorrente não refuta a existência das convenções coletivas, limitando-se a aduzir que não é signatária das mesmas. Ressalta-se que não juntou a recorrente as convenções que seria signatária,

Assim, no presente caso restou comprovado que a atividade preponderante desenvolvida pela reclamada é a prestação de serviços de promoção e demonstração das empresas clientes dos pontos de vendas, conforme admitido em contestação, e ressaltado pelo juízo de primeiro grau

Assim, correta a sentença de primeiro grau no aspecto.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DOS REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurge-se o recorrente quanto ao entendimento adotado pelo juízo de primeiro grau que, aduzindo que não houve prejuízo à reclamada quanto a utilização de "prova emprestada" e, qual seja, a elaboração de laudos periciais em outros processos.

Assevera que além de não haver condenação da recorrente ao pagamento da verba em comento,vez que além de não ter sido realizada perícia, a recorrente, no período de 01/03/2007 a 20/05/2010, não era empregadora do recorrido.

Ressalta que, pelo conhecimento que tem através das informações prestadas pelas 1ª e 2ª reclamadas, todos os empregados são obrigados a usar os equipamentos de proteção individual, evitando a exposição direta ao calor e ao frio.

Alega que sempre foram fornecidos EPI'S para a neutralização dos supostos agentes insalubres, fazendo-os reduzir e até neutraliza-los.

Ao exame.

A insalubridade é devida quando o trabalhador é exposto a material, ambiente ou situação desfavorável à sua saúde e qualidade de vida. No intuito de sanar o agente agressor, são estabelecidas normas de segurança e proteção, visando, sempre, o lastro principiológico constitucional de proteção ao empregado e dignidade da pessoa humana, com fulcro no art. , XXII da CF/88.

O Juízo de origem deferiu o respectivo adicional, arrimando-se no laudo pericial apresentado como prova emprestada, que fez o convencimento do julgador no sentido de que, efetivamente, o autor se encontrava habitualmente submetido à exposição ao agente físico "frio", sem o devido fornecimento de equipamento de proteção individual. Condenou, assim, ao pagamento da verba em comento.

Não merece reforma a sentença.

Do cotejo do laudo pericial, adotado como prova emprestada e não impugnado, denota-se que o mesmo foi correto e tecnicamente elaborado, tendo o perito analisado de forma detalhada as condições de trabalho oferecidas pela demandada, concluindo, com base na NR-15/MTE (anexo 9), que o reclamante desenvolveu o seu trabalho em condição insalubre.

Ora, no ordenamento jurídico pátrio vigora o sistema da persuasão racional na análise das provas que confere ao juiz o livre convencimento, desde que fundamente suas decisões. É certo que o Juízo não fica adstrito ao laudo pericial para deferimento ou não do adicional de insalubridade, nos termos do artigo 436, do CPC, podendo formar seu convencimento com base em outras provas existentes nos autos.

No presente caso, porém, inexiste qualquer elemento de prova que elida o valor probante do laudo pericial, que se mostra idôneo para os fins colimados.E, assim sendo, considerando tratar-se de prova capaz de obstar o acolhimento da pretensão obreira, observando-se a regra de distribuição do ônus da prova, extraída dos artigos 818, da CLT e 333, do CPC, incumbia à empresa demonstrar em juízo que observou com fidelidade as normas de proteção à saúde do trabalhador, na forma em que estabelecido no art. 157, da CLT, fato este não observado, na hipótese.

Por fim, considerando a natureza salarial da parcela (Súmula nº 139, do TST), tendo em vista que o adicional de insalubridade visa remunerar o trabalho realizado em ambiente nocivo à integridade física do empregado, mantenho a decisão quanto as repercussões deferidas.

DA MULTA DO ART. 477 DA CLT

Irresigna-se a recorrente quanto ao deferimento da multa prevista no artigo 477 da CLT, posto que o reconhecimento em juízo de diferenças de parcelas rescisórias não autoriza o deferimento da referida multa.

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a recorrente e inexistindo comprovação do pagamento das verbas rescisórias, correta a multa do artigo 477, § 8º da CLT.

Saliente-se que a controvérsia a respeito da existência ou não de vínculo de emprego não afasta a incidência da referida multa, posto que se esta nunca fosse devida quando reconhecido judicialmente o vínculo empregatício, como pretende a recorrente, seria um estímulo a que alguns empregadores fraudassem a legislação, negassem a existência de liame empregatício e se beneficiassem pela fixação do marco inicial para o pagamento das verbas trabalhistas após o trânsito em julgado da ação, sem que lhes fosse imputada qualquer responsabilidade pelo atraso no adimplemento dos direitos trabalhistas do empregado. O empregador ao não admitir o vínculo de emprego, aguardando a decisão judicial assumiu o risco de pagar a multa prevista para a quitação atrasada das verbas rescisórias.

Nada a reformar.

DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 475-J DO CPC-VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 880, 882, 883 E 884 DA CLT

Objetiva a recorrente a reforma da sentença para retirar da condenação a multa prevista no artigo 475-J do CPC.

O artigo 475-J, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei 11.232/2005, prevê, in verbis: "Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação".

A doutrina tem discutido acerca da aplicabilidade do dispositivo legal na seara trabalhista, existindo a corrente que entende que o disposto no citado artigo seria compatível com o procedimento da Justiça do Trabalho, que busca a celeridade na prestação jurisdicional, enquanto outra sustenta sua inaplicabilidade por ter a execução trabalhista normas próprias.

O artigo 769 da CLT prevê, in verbis: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título".

Percebe-se que para a aplicação de qualquer dispositivo legal do direito processual comum faz-se necessário que o direito processual do trabalho seja omisso a respeito, sendo a compatibilidade um requisito a ser aferido em um segundo momento.

Conquanto tenha a citada norma o escopo de dar maior efetividade à execução quando a condenação implicar quantia certa ou já fixada em liquidação, tem-se não ser aplicável nesta seara por existir um sistema próprio de execução na Justiça Trabalhista que busca também a efetividade do processo utilizando outros meios, nos termos dos artigos 876 a 892 da CLT.

A título de argumentação, o artigo 880 da CLT prevê como direito do devedor a faculdade de no prazo de 48 horas, após a citação, pagar ou garantir a execução, não sendo lógica a aplicação de dispositivo de lei que restringe a opção do devedor a uma única, a de pagar sob pena de multa, se não é este o sistema adotado no processo de execução trabalhista.

O ilustre doutrinador Manoel Antônio Teixeira Filho, em artigo intitulado "Processo do Trabalho - Embargos à Execução ou Impugnação à Sentença? (A Propósito do art. 475-J, do CPC)", publicado na Revista LTR nº 70, de outubro de 2006, pág. 1181, assim se pronunciou sobre a matéria: "Nem se objete que essa multa teria a finalidade de desestimular resistências procrastinatórias à execução; esse argumento só teria algum prestígio nos sítios do processo civil, em atenção ao qual a sanção pecuniária foi instituída e em cujo sistema faz sentido, pelas razões já expostas. Impô-la, entrementes, no processo do trabalho, seria agredir o próprio art. 769, da CLT, pouco importando as razões pelas se desejou efetuar essa imposição, além de violentar a soberania de um sistema que está a viger há mais de sessenta anos. Não é despropositado advertir que a sobredita norma da CLT: a) é absolutamente translúcida ao exigir a omissão da CLT como pressuposto para a incidência supletória de norma do processo civil; b) está intimamente ligada ao princípio da legalidade ou da reserva legal, insculpido no inciso II, do art. , da Constituição Federal - que constitui, sem dúvida, a viga-mestra de sustentação do Estado Democrático de Direito, em que se funda a República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, caput)".

O jurista Rodrigues Pinto, em artigo intitulado "Compreensão Didática da Lei n. 11.232, de 22.12.2005", publicado na Revista LTr - Legislação do Trabalho, São Paulo, LTr, 2006, v. 70, n. 3 (março), p.313, ao se referir à multa de dez por cento sobre o "quantum debeatur", conclui pela sua inaplicabilidade ao processo do trabalho por se tratar de norma impositiva de coerção econômica (= norma penal "lato sensu") que desafiaria interpretação restritiva, nos estritos lindes do processo civil.

Nesse norte vem se posicionando o C. Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRIVADA. Deve ser mantida decisão do Tribunal Regional que reconheceu a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços com base na Súmula 331, item IV, do TST. Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A aplicação da penalidade prevista no artigo 475-J do CPC ofende o devido processo legal por adotar regra inexistente no processo do trabalho e com ele incompatível. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido por ofensa ao artigo 769 da CLT e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido por ofensa ao art. 769 da CLT e provido."(RR - 617800-53.2008.5.09.0513 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 03/10/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 05/10/2012)

"RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. Não obstante entenda o relator tratar o art. 475-J do CPC de medida coercitiva de execução, sendo omissa a CLT quanto a tais medidas executórias, regulando apenas os meios sub-rogatórios, é certo ter a SBDI-1 pacificado a jurisprudência ao decidir que os dispositivos da CLT estabelecedores do rito da execução trabalhista esgotam a sua regência, não se aplicando, portanto, a multa do art. 475-J ao processo laboral. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 179600-30.2008.5.21.0021, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 26/09/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 05/10/2012)

A inaplicabilidade da multa em questão já se encontra sumulada neste Regional, nos seguintes termos: "13) MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC. JUSTIÇA TRABALHISTA. INAPLICABILIDADE. Nos termos do artigo 769, da CLT, não se aplica na Justiça do Trabalho a multa prevista no artigo 475-J do CPC, desde que o procedimento executório e a pena decorrente do seu não atendimento encontram-se expressamente disciplinados na Consolidação das Leis do Trabalho".

Ante o aqui exposto, reforma-se a decisão para excluir a multa prevista no artigo 475-J do CPC.

DA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS

Dos prêmios sobre vendas

Alega o recorrente que a r. sentença considerou o valor de R$ 300,00 citado no pedido para todo o período, contudo, para que todo o efeito inflacionário ocorrido neste período, aproximadamente de 04 (quatro) anos, fosse considerado, e para que não houvesse impacto numa correção monetária maior, quando na verdade, deveria ter deflacionado o valor durante todo o período.

Inexistiu condenação ao pagamento sobre vendas, não havendo motivo para impugnação dos cálculos no aspecto.

Do reembolso alimentação

Afirma o recorrente que Vara apurou o valor de reembolso alimentação integral sem deduzir o valor que o próprio reclamante na inicial admite ter recebido, uma vez que foi determinado pela sentença a dedução das parcelas quitadas a idêntico título.

Sem razão. Foram lançados, mês a mês, os valores devidos (verba 350) e pagos (351), sendo somados ao valor da condenação apenas as diferenças apuradas (verba 352).

Da aplicação das multas dos arts. 467 e 477 da CLT

Quanto à aplicação da Multa do Art. 477, da CLT, afirma o recorrente que a vara utilizou, equivocadaemnte, o salário do paradigma, contudo, não houve determinação pela r. sentença do reflexo das diferenças salariais na referida multa.

Não há como aplicar o salário recebido pelo reclamante durante o pacto laboral, vez que já foi reconhecido em juízo que lhe era devido salário maior (igual ao do paradigma). Não merece reparos as contas no aspecto.

No que tange à aplicação da Multa do Art. 467, da CLT, afirma o recorrente que embora a sentença tenha determinado o pagamento desta, não há nas verbas deferidas alguma que possa ser considerada incontroversa.

Não foi incluída a multa do art. 467 nos cálculos, vez que não foi objeto de condenação.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DA VIOLAÇÃO A LEI Nº 5.584/70 - AFRONTA AO ARTIGO 133 DA CF -CONTRARIEDADE ÁS SÚMULAS 219 E 329 DO TST

Afirma que merece reparos a sentença que deferiu o pagamento de indenização dos honorários advocatícios.

O juízo de primeiro grau indeferiu os honorários advocatícios, pronunciando-se nos seguintes termos:

"II. k) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O art. 133 da Constituição Federal não vedou aos litigantes postular, pessoalmente, na Justiça do Trabalho. Ausentes os requisitos preconizados pela Lei nº 5.584/70, e, ainda, na forma do Enunciado nº 219 do Egrégio T.S.T., são indevidos os honorários advocatícios pleiteado"

Inexistiu sucumbência do recorrente no aspecto.

DO EFEITO DEVOLUTIVO

Por fim, requer a recorrente a observância do quanto disposto no artigo 515, do CPC, pugnando pela análise de todas as questões ventiladas por ela em sede de defesa, nos termos da Súmula 393 do C. TST.

O princípio consagrado no brocardo tantum devolutum quantum apelatum, previsto no artigo 515 do CPC, dispõe que a amplitude do efeito devolutivo é limitada à matéria impugnada de forma específica, ressalvados os casos de apreciação de ofício.

Sobre o alcance do aspecto vertical ou de profundidade do efeito devolutivo do recurso ordinário, previsto nos parágrafos 1º e do artigo 515, do CPC, e na Súmula 393 do TST, tem-se a lição do doutrinador Mauro Schiavi, em sua obra MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, São Paulo, editora Ltr, 2008, págs. 616 e 617, in verbis: "...o efeito devolutivo do recurso transfere ao Tribunal o julgamento de determinado recurso, mas nos limites das razões do recorrente. O processo não é devolvido ao Tribunal, pois se existe uma determinada propriedade do processo, esta pertence ao primeiro grau de jurisdição, pois é lá que o processo começa e termina. (...) Pensamos que o efeito devolutivo abrange toda a matéria impugnada, e essa é a regra geral, o que significa dizer que o efeito devolutivo fica balizado pela matéria impugnada. As questões suscitadas pelas partes que não foram decididas por inteiro, bem como os fundamentos da inicial e defesa não levados em consideração na sentença ficam abrangidas pelo efeito devolutivo por expressa previsão dos parágrafos 1º e do art. 515 do CPC. Desse modo, se a defesa tiver dois fundamentos a e b, e a sentença acolheu o fundamento a, o fundamento b será transferido ao Tribunal em razão do efeito devolutivo da apelação".

Infere-se, portanto, que o que poderia ser devolvido a esta Egrégia Corte em razão do efeito devolutivo em profundidade encampado nos parágrafos 1º e do artigo 515 do CPC e na Súmula 393 do TST seriam os fundamentos deduzidos em defesa e não analisados em primeiro grau, desde que a matéria tenha sido devidamente impugnada em razões recursais, em observância ao princípio dispositivo, que prevê que a impugnação das matérias depende de iniciativa da parte, não podendo o Tribunal agir de ofício.

DO PREQUESTIONAMENTO

Houve manifestação expressa de todas as matérias ventiladas, nos termos das Súmulas 296 e 297 do Tribunal Superior do Trabalho.

Posto isso, conheço do recurso, rejeito as preliminares de nulidade suscitadas e no mérito, dou-lhe parcial provimento para retirar a multa do art. 475-J do Código Processo Civil.

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Presidiu a sessão a Exma. Desembargadora Presidente RITA DE CÁSSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA. Presentes, ainda, o Exmo. Procurador RICARDO JOSÉ DAS MERCÊS CARNEIRO e os Exmos. Desembargadores JOÃO BOSCO SANTANA DE MORAES (RELATOR), CARLOS DE MENEZES FARO FILHO e JOSENILDO CARVALHO.

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para retirar a multa do art. 475-J do Código Processo Civil.

Assinatura

JOAO BOSCO SANTANA DE MORAES

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/425101202/202174320125200008/inteiro-teor-425101216

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