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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
09/11/2018
Relator
VILMA LEITE MACHADO AMORIM
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO
Primeira Turma

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº 0001257-14.2013.5.20.0005 PJe

PROCESSO Nº 0001257-14.2013.5.20.0005 PJe

ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU

PARTES:

RECORRENTES: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS e MÁRCIO HENRIQUE VIEIRA RIBEIRO

RECORRIDOS: OS MESMOS e SCHAHIN ENGENHARIA S.A.

RELATORA: DESEMBARGADORA VILMA LEITE MACHADO AMORIM

EMENTA

RECURSO DA PETROBRAS:

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS - CULPA IN VIGILANDO - CONFIGURAÇÃO. Compete à empresa contratante, em casos de terceirização, ainda que membro da Administração Pública, proceder a uma eficiente fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas, fundiárias e sociais, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelos descumprimentos contratuais da empresa contratada. No caso vertente, a segunda Reclamada não demonstrou a fiscalização do contrato que manteve com a primeira, ficando evidente a sua culpa, pois configurado o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da contratada, impondo-se a manutenção da sentença que a condenou de forma subsidiária.

RELATÓRIO

PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS e MÁRCIO HENRIQUE VIEIRA RIBEIRO, inconformados com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo de primeiro grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, recorrem ordinariamente nos autos da Reclamação Trabalhista em que contendem, figurando como primeira Acionada a empresa SCHAHIN ENGENHARIA S.A.

Regularmente notificados os Recorridos, apenas o Reclamante e a PETROBRAS apresentaram contrarrazões, conforme se infere dos IDs 7cf0b33 e 668037c.

O processo deixou de ser enviado ao Ministério Público do Trabalho em razão do disposto no art. 109 do Regimento Interno deste E. Regional.

DO CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos - legitimidade (Apelos do Reclamante e da segunda Reclamada), capacidade (agentes capazes), interesse (pedidos julgados parcialmente procedentes na conformidade do decidido no ID 45896a7) e objetivos - recorribilidade (decisão definitiva), adequação (providência prevista no art. 895, inciso I, da CLT), tempestividade (conforme se infere da decisão de ID de2dd76), representação processual (procurações IDs a68342d e 709464) e preparo (depósito recursal e custas processuais recolhidos pela Petrobras e avistáveis no ID 60a0d62), conhece-se dos Recursos Ordinários.

MÉRITO

DO MÉRITO

DO RECURSO DA PETROBRAS

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segundaReclamada/Petrobras, ora Recorrente, insurge-se contra a decisão originária que a condenou a responder, subsidiariamente, pela quitação dos créditos oriundos da presente demanda.

Para tanto, assevera que:

A Juíza a quo proferiu sentença reconhecendo a responsabilidade subsidiária da recorrente sob o argumento de que o recorrido prestou serviços em favor da recorrente aplicando-se à espécie o disposto na Súmula 331 do TST.

Ocorre que tal entendimento não deve ser mantido sob pena de ofensa à Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II.

Isso porque a responsabilização da PETROBRAS, ente da Administração Pública indireta, pelos débitos trabalhistas de suas prestadoras de serviços, quando houver regular contratação e transcurso do contrato, nada mais é do que uma forma de burlar a norma constitucional, priorizando o interesse privado em detrimento do interesse público.

Estar-se-ia formando um vínculo empregatício, sem o obrigatório concurso, imputando ao órgão público todos os débitos que coubessem ao real Empregador, decorrente da relação laboral.

Mais adiante, assere que:

A atribuição de responsabilidade solidária ou subsidiária ao Contratante por quaisquer obrigações do Contratado, inclusive as trabalhistas, permite a este causar um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em seu próprio benefício, e, consequentemente, em detrimento da Contratante e dos demais Licitantes. Basta-lhe deixar de satisfazer suas obrigações para transferi-las, ainda que subsidiariamente, à parte com quem avençou.

Mesmo garantido ao Contratante o direito de ação regressiva para reaver os valores a que foi condenado, esse ressarcimento terá propiciado ao Contratado, por largo período, uma indevida disponibilidade de recursos, ao mesmo tempo em que terá privado o Contratante de parte de seu patrimônio.

Isso significará, obviamente, verdadeira modificação das reais condições da proposta vencedora no processo licitatório, com consequente quebra do equilíbrio que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição quer preservar.

Há dispositivo específico no sentido de não transferir à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, é inaplicável, ao caso ora em exame, a regra insculpida na Súmula 331 do TST.

Obtempera ainda:

A simples inadimplência não deve e não é prova da inércia da contratante no seu dever jurídico-contratual de fiscalizar.

Logicamente, Ilustres Desembargadores, que esta Recorrente sempre efetivou seu dever e obrigação de fiscalizar, exigindo os documentos que comprovasse o pagamento das verbas salariais, depósitos de FGTS e recolhimento de INSS, entre outros, tudo conforme pactuação contratual. O que comprova a inexistência de culpa in vigilando.

A aplicação de multa é uma das penalidades previstas no contrato, podendo, ainda, chegar-se a retenção de medições e rescisão do contrato de forma antecipada.

Os documentos juntados aos autos também mostram a preocupação desta Recorrente em fiscalizar os recolhimentos e pagamentos.

Desta forma, evidentemente que se configura a fiscalização da Petrobras na tentativa de coibir a 1ª Reclamada a inadimplência das verbas trabalhistas, ou seja, inexiste culpa in vigilando.

É de se ressaltar que sempre que os comprovantes não eram exibidos, apresentados, era a empregadora notificada a fazer, sob pena de aplicação de penalidades, porém, esta Recorrente não pode exorbitar em seu poder de fiscalizar, realizando o pagamento das verbas inadimplidas, somente lhe cabendo a aplicação de penalidades.

Doravante tudo, não há nos autos provas de que esta Recorrente tenha faltado com seu dever de fiscalizar, pois a inadimplência pura e simples das verbas trabalhistas não presumem a inexistência de fiscalização, pelo contrário, há documentos juntados por esta Recorrente comprovando a existência de fiscalização da prestação dos serviços e quitações trabalhistas, através de determinações de apresentação de documentos sob pena de multa contratual.

A atribuição de responsabilidade solidária e/ou subsidiária ao Contratante, portanto, reduz a efetividade daquela regra constitucional. E, como já salientado, não é admissível dar-se à norma constitucional interpretação que possa reduzir-lhe a efetividade, capacidade de alcançar o fim a que se dirige.

Frise-se, ainda, que o artigo 173, § 1º, III, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, determina, na regência das licitações pelas Empresas Estatais que exploram atividade econômica, a observância dos princípios da Administração Pública, dentre os quais se destaca a regra do art. 37, XXI, que concretiza, no campo das licitações, os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e isonomia (arts. 5º e 37, caput).

Portanto, é imprescindível a reforma do julgado que reconheceu a responsabilidade subsidiária da ora recorrente sob pena de ofensa aos dispositivos legais suso referidos. (grifos no original)

Em seguida, alega haver afronta à Lei nº 8.666/93, que em seu artigo 71 dispõe que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, esclarecendo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, afastou a responsabilidade subsidiária presumida, como estabelecia a antiga redação da Súmula nº 331, do C. TST, o que levou esta Corte a alterar tal verbete.

Diante do exposto, defende que a mera inadimplência do contratado não pode transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos.

Prossegue discorrendo acerca da inconstitucionalidade da Resolução nº 096/2000, do TST, que alterou a redação da Súmula nº 331, do TST, negando aplicabilidade a dispositivo legal que se encontra em vigor, entendendo que esta viola o princípio da legalidade.

Examina-se.

A r. sentença está lavrada, no particular, nos seguintes termos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

No caso, restou incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, para prestar serviços em prol da segunda reclamada, Petrobras, no período contratual alegado na inicial.

Indubitável, também, que as reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços, por meio de processo de licitação.

Assentado isso, é certo que não se discute o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a saber:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

O referido § 1º foi, inclusive, declarado constitucional pelo STF, no julgamento da ADC nº 16, em 24.11.2010.

Entretanto, a aludida norma não tem o efeito de afastar a responsabilização subsidiária da Administração Pública, beneficiada que foi pela prestação dos serviços da trabalhadora, quando se lhe atribui a culpa pelo advento da lesão suportada pela obreira.

Nesse sentido, o item V da súmula 331 do TST, de seguinte teor:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Estabelecida essa premissa, é de se notar que o Código Civil, em seus artigos 186 e 927, define a responsabilidade civil subjetiva quando, havendo culpa, alguém causar dano a outrem, conforme abaixo transcrito:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Com efeito, embora a contratação das empresas prestadoras de serviços tenham sido precedidas de regular procedimento licitatório, o que afasta a culpa "in eligendo" do tomador, o mesmo não se pode dizer em relação à fiscalização do contrato de trabalho.

Isso porque, à míngua de prova do pagamento de verbas trabalhistas restou evidenciado o descumprimento de obrigações contratuais.

Dessa forma, as circunstâncias acima descritas são o bastante para a configuração da culpa "in vigilando" da segunda reclamada.

Na espécie, cumpre assinalar que a obrigação da Administração Pública em fiscalizar a execução do contrato, inclusive no que tange ao cumprimento da legislação fiscal, trabalhista e comercial pela empresa contratada, decorre de previsões da própria Lei 8.666/93, conforme art. 58, III, que dispõe:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

III - fiscalizar-lhes a execução;".

Também nesse sentido, o art. 67 da Lei 8.666/93, in verbis:

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Tendo em vista a relação contratual mantida entre os réus e a condição da 2ª reclamada de destinatária dos serviços prestados, evidente o nexo causal entre as sua conduta e o dano sofrido pelo autor , justificando-se, pois, a condenação subsidiária da referida reclamada, o que não vulnera o disposto no § 1º do art. 71 da Lei 8666/93, mas está consentâneo com os mencionados artigos 186 e 927 do CC/02.

Vejam-se, a seguir, os seguintes arestos do c. TST:

"(...) B) RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Recurso de revista não conhecido. (...)." (Processo: RR - 9800-30.2009.5.07.0030 Data de Julgamento: 02/05/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS. terceirização. responsabilidade subsidiária. lei nº 8.666/93. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na hipótese dos autos, o TRT registrou, de forma expressa, a culpa in vigilando da Administração Pública, motivo pelo qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Agravo de Instrumento não provido." (Processo: AIRR - 2453-48.2011.5.11.0002 Data de Julgamento: 02/05/2012, Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012).

Na hipótese, também ressalto que esta decisão não importa em violação à súmula vinculante nº 10 do excelso STF, mesmo porque não foi desconsiderada a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, no todo ou em parte, decorrendo a responsabilização subsidiária da reclamada, exclusivamente, da culpa "in vigilando", e da aplicação, ao caso, do disposto nos artigos 186 e 927 do CC/02.

Doutro tanto, considera-se de eficácia restrita às relações negociais as disposições contratuais entre os contratantes, no sentido de excluir-se da responsabilidade dos tomadores a obrigação relativa ao pagamento dos créditos trabalhistas objeto da condenação. Tais disposições não se contrapõem aos direitos dos trabalhadores contra a reclamada, ante a sua natureza alimentar e tendo em vista a possibilidade de a Petrobras, de forma regressiva contra a devedora principal, ressarcir-se dos ônus por ela suportado.

Deve, pois, a segunda reclamada, responder subsidiariamente pelos créditos do reclamante.

De início, tem-se que não há prova nos autos da formalização de contrato de obra de construção civil entre as Reclamadas, tendo em vista que o objeto do ajuste firmado entre elas não se destina à implantação ou mesmo à ampliação de instalações da Petrobras.

Assim, não há como se reconhecer a ora Recorrente (segunda Demandada) como dona da obra e, por conseguinte, eximi-la da responsabilidade subsidiária que lhe foi reconhecida, nos termos da OJ nº 191, da SDI-I, do C. TST.

Passado este ponto, tem-se que para que fique configurada a responsabilidade subsidiária, in casu, da PETROBRAS é preciso que reste evidenciada a sua culpa decorrente da falha ou da falta de fiscalização do regular cumprimento e execução do contrato terceirizado, onde se inclui o adimplemento, ou não, pelo empregador e prestador de serviços, das obrigações trabalhistas dos seus empregados, trabalhadores terceirizados. A responsabilidade é, assim, subjetiva e tem previsão legal nos arts. 186 e 927, caput, do CC e no próprio art. 37, § 6º, da Constituição da República.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 760931, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria, confirmar o entendimento adotado na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, no sentido de vedar a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo constado no voto vencedor do ministro Luiz Fux, que a Lei nº 9.032/1995 introduziu alterações no parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários e "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", porém, explana ele, "Se não o fez, é porque entende que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

Essas considerações já foram acolhidas pelo TST que, em virtude da decisão proferida na ADCN nº 16, reviu o seu posicionamento acerca da responsabilidade subsidiária dos entes públicos em casos de terceirização, alterando o item IV, da Súmula nº 331, acrescendo os itens V e VI, in verbis:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim compete à empresa contratante, em casos de terceirização, ainda que membro da Administração Pública, proceder a uma eficiente fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas, fundiárias e sociais, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelos descumprimentos contratuais da empresa contratada.

Mencionada fiscalização, vale ressaltar, deve ser contínua e diligente, não sendo suficiente, para configurá-la, a apresentação de documentação produzida em período que a tomadora de serviço tomou conhecimento do estágio avançado de descumprimento da legislação social por parte da contratada.

Registre-se, ainda, com relação ao ônus da prova da culpa in vigilando, que este não recai sobre o empregado contratado pela empresa de terceirização, com fundamento em uma análise sistêmica da distribuição do ônus probatório em nosso ordenamento jurídico.

Entendimento contrário, passando-se a exigir do Reclamante a prova de fato negativo, não se sustenta, atingindo, inclusive, a própria lógica. Não há como se provar que a contratante "não fiscalizou", vez que inexiste qualquer possibilidade de prova de fato negativo, como provar o que "não ocorreu"? Tem-se como possível de demonstrar o fato positivo, a sua ocorrência. Realizando a contratante a fiscalização, fato positivo, cabe a ela evidenciá-lo.

Sendo a fiscalização responsabilidade da contratante, é ela que detém os meios de prova que o fez, possui todos os documentos (cartas, ofícios, e-mails, etc.) que encaminhou à contratada, instando-a à comprovação da regularidade da contratação. Cabe à detentora dos meios de prova (a contratante), em razão do princípio da aptidão para a prova, trazê-la aos autos. Não se apresenta minimamente razoável qualquer possibilidade de o empregado da empresa contratada, prestador de serviços à contratante, dirigir-se às instalações desta última e conseguir acesso aos seus arquivos, para, assim, constatar a ocorrência da fiscalização.

Extrai-se do princípio da aptidão da prova - consagrado no § 1º, do art. 373, do CPC/2015 -, que a distribuição do ônus baseia-se em regra diversa da prevista nos incisos I e II: o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo.

Em apertada síntese, portanto, seja porque não se pode provar fato negativo, mas apenas o fato positivo, seja porque os documentos pelos quais se dá a fiscalização ficam sob a guarda daquela que a realizou e que a tornam mais apta à produção da prova, é que incumbe à contratante demonstrar tal ocorrência e afastar a sua responsabilização subsidiária.

No caso vertente, a segunda Demandada (PETROBRAS) não trouxe aos autos qualquer elemento probatório a demonstrar que houve a efetiva fiscalização do contrato que mantivera com a primeira, ficando, pois, configurada a sua culpa in vigilando, ante o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte desta.

Saliente-se, por oportuno, que a Administração Pública se encontra vinculada aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, da CR/88), de forma que não pode propiciar, por ação ou omissão, prejuízos a terceiros, e ficar isenta de qualquer responsabilidade.

Ressalte-se, também, que a Súmula nº 331, do C. TST, não afronta os dispositivos constitucionais apontados pela Recorrente, na medida em que coloca em relevo os princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, previstos no art. , incisos III e V, da Constituição da República e, ainda, o princípio da proteção ao empregado.

Mister, ainda, destacar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não viola o art. 71, da Lei nº 8666/93, que apenas veda a transferência para o ente da Administração de responsabilidade, o que não ocorre em casos deste jaez, uma vez que a responsabilidade continua a ser da prestadora dos serviços, primeira Reclamada, só alçando a segunda caso ocorra inadimplemento e, ainda assim, poderá esta ajuizar ação regressiva para obter o ressarcimento do devedor principal.

Desse modo, por tudo o acima exposto, mantém-se a r. sentença guerreada, não havendo como se falar em ofensa e/ou violação aos arts. , inciso II, 37, caput e incisos II e XXI, e 173, § 1º, da CR e 71, da Lei nº 8.666/93.

DA NECESSÁRIA REFORMA NO QUE PERTINE ÀS HORAS EXTRAS - AUSÊNCIA DE PROVAS / DAS HORAS IN ITINERE

A Recorrente, irresignada com a decisão que deferiu o pagamento de horas extraordinárias, aduz que o entendimento do Juízo a quo é equivocado, já que o Recorrido não demonstrou que era obrigado a assinar em horário invariável e que:

[...] a Magistrada tomou por base a pura alegação autoral quanto a jornada de trabalho, não exigindo ao Reclamante a prova de suas alegações, indo de encontro ao que preconiza os artigos8188 daCLTT e3333, I, doCPCC.

Analisa-se.

No atinente à singularidade sob foco, a decisão originária manifestou-se nos seguintes termos:

DA JORNADA DE TRABALHO

O reclamante afirma que trabalhava de segunda a sábado das 05h às 20h, com 01 hora de intervalo, sendo que três dias por semana, trabalhava até as 17h30. Alega ainda que trabalhava de 02 a 03 domingos por mês, em média, das 05h às 20h, com 01 hora de intervalo intrajornada, sem o pagamento de horas extras.

A Reclamada afirma que o horário de trabalho do autor era de 07h as 17h, de segunda a quinta-feira, com intervalo de 01 hora para almoço e refeições e às sexta-feira de 07h às 16h, também com intervalo de 01 hora para almoço, conforme registros de frequência que apresenta.

Conquanto a reclamada tenha oferecido defesa, os cartões de ponto do reclamante trazidos aos autos, apresentam horários de entrada e saída uniformes, sendo imprestáveis como meio de prova da jornada obreira, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho consagrado na Súmula 338, III do TST, invertendo-se o ônus da prova do cumprimento regular da jornada que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada declinada na peça de ingresso se dele não se desincumbir. Na hipótese reclamada não se desvencilhou seu encargo processual, pois não produziu prova testemunhal em prol de sua versão dos fatos. Ante o exposto, julgo procedente o pedido, condenando a Reclamada no pagamento das horas extras, excedentes da 08ª diária e 44ª semanal, apuradas com base na jornada descritas na inicial.

Defiro o pagamento de duas dobras mensais, conforme relato inicial.

Com relação às horas "in itineres", o ônus probatório é distribuído às partes litigantes, sendo que ao Reclamante incube a comprovação do fato constitutivo do seu direito, qual seja, que para o deslocamento até o local específico da prestação dos serviços utiliza-se de transporte fornecido pelo empregador, enquanto que para este cabe a prova da existência de fato impeditivo ao direito do autor, ou seja, de que o local específico da prestação dos serviços não era de difícil acesso ou era servido por transporte público regular.

No caso dos autos não há controvérsia acerca do fato de que para ir e vir do trabalho o Autor utilizava-se de transporte fornecido pelo empregador. Por outro lado, a Reclamada não produziu qualquer prova do fato impeditivo do direito vindicado, o que, de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova acima expendidas, impõe o deferimento do pedido.

Com esses fundamentos, condeno a reclamada no pagamento de 40 min, acrescidos do adicional de 50%, por dia trabalhado, a título de horas extras, por conta do tempo a disposição do trabalhador no percusso casa-trabalho e vice-versa.

Em razão da habitualidade, condeno a reclamada no pagamento de consectários em aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3, RSR e FGTS mais 40%.

Na apuração das horas extras devem ser observados os dias efetivamente laborados e a inclusão das parcelas salariais na base de cálculo (Súmula 264 do TST).

O ônus de comprovar o sobrelabor habitual recai, em regra, à luz dos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC, sobre o Reclamante. Diz-se em regra porque, se o empregador contar com mais de dez empregados, estará, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, e na Súmula nº 338, item I, do C. TST, obrigado a trazer aos autos os controles de jornada do Obreiro.

A segunda Reclamada trouxe aos autos cartões de ponto do Acionante, que foram por este impugnados, dentre outras razões, por possuírem "horários britânicos", divergentes daqueles constantes na contestação, além de não serem preenchidos por apontador, requerendo a inversão do ônus da prova para a Reclamada Acionada.

O exame dos documentos de controle de jornada do Demandante evidencia a sua imprestabilidade para fins de comprovação de horário de trabalho, tendo em vista conterem registros invariáveis dos horários trabalhados, situação que atrai a incidência da Súmula nº 338, III do C. TST.

Considerando-se a Súmula nº 338, item III do C.TST, tem-se que o cartão de ponto contendo anotação invariável do labor não se mostra digno de credibilidade, vez que as máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece, apontam para que tais anotações sejam fraudulentas, visando mascarar a realidade vivenciada pelas partes, devendo a Reclamada comprovar a jornada que o Reclamante desenvolvia.

Deste modo, tem-se que incumbia à Demandada o ônus de afastar a presunção de veracidade dos horários de trabalho indicados pelo Reclamante, encargo do qual não se desvencilhou satisfatoriamente, razão pela qual mantém-se as horas extras deferidas pelo MM. Juízo a quo.

Quanto às horas in itinere, consoante preceituava o § 2º, do art. 58, da CLT, assim como a Súmula nº 90, do C. TST, para se reconhecer o direito à percepção de pagamento a esse título, necessária a presença dos requisitos a seguir: a) que o empregador forneça transporte ao empregado; b) que o estabelecimento patronal ou local de trabalho do empregado esteja situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte coletivo público, in verbis:

SÚMULA Nº 90 - HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIÇO. (INCORPORADAS AS SÚMULAS NºS 324 E 325 E AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 50 E 236 DA SDI-1)

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas IN ITINERE. (ex-OJ nº 50 - Inserida em 01.02.1995)

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas IN ITINERE. (ex-Súmula nº 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas IN ITINERE remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993)

V - Considerando que as horas IN ITINERE são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236- Inserida em 20.06.2001).

Art. 58

(...)

§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Verifica-se que segundo o teor da Súmula acima reproduzida, caberia ao Reclamante comprovar as alegações de fornecimento de condução pelo empregador e de o local de trabalho não ser servido por transporte público nos horários declinados de entrada e saída do serviço, de modo a considerar o tempo gasto no transporte fornecido pela Reclamada como tempo à disposição da mesma.

É fato incontroverso que a Acionada fornecia condução a seus empregados no percurso residência para o trabalho e vice-versa. Levando-se em consideração as alegações do Autor na inicial, local de trabalho e a contestação genérica das Demandadas, tem-se como acertada a decisão de primeiro grau.

Recurso improvido.

DA MULTA DE 10% SOB O VALOR DA CONDENAÇÃO E DISPENSA DA CITAÇÃO

A segunda Demandada (PETROBRAS) pugna também pela retirada da multa de 10% sobre o valor da condenação, aplicada nos moldes dos arts. 652 e 832, da CLT e 523, do CPC, em caso de não cumprimento da decisão.

Examina-se.

Não é cabível a aplicação de multa de 10% para forçar o devedor ao cumprimento da sentença, com fundamento no § 1º, do art. 832 c/c a alínea d, do art. 652, ambos da CLT, haja vista que a norma consolidada tem dispositivos específicos para tratar de liquidação e execução de sentença (artigos 876 a 892).

A propósito, este E. Regional, no julgamento do IUJ nº 0000092-05.2017.5.20.0000, já definiu pela inaplicabilidade da multa em apreço, in verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIVERGÊNCIA INTERNA. APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR COM BASE EM PRECEITO GENÉRICO DA CLT (ARTIGO 832). UNIFORMIZAÇÃO PELA IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO TST E DA PRIMEIRA TURMA DESTE REGIONAL. Verificada a divergência interna, propõe-se a uniformização, na linha do entendimento da Primeira Turma deste Regional, que converge com o da SBDI-1 do TST, a fim de que seja adotada a seguinte tese: "É indevida a fixação de multa pelo inadimplemento de obrigação de pagar, com base em preceitos genéricos, como o art. 832, § 1º, e 652, d, da CLT.

Do mesmo modo, o C. TST, no julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nos autos do processo de nº TST-RR-1786-24-2015.5.04.0000, também definiu pela inaplicabilidade do art. 523, § 1º, do CPC na seara trabalhista.

Impõe-se, pois, determinar a reforma da sentença para excluir as multas de que tratam os arts. 832, da CLT e 523, do CPC, bem como para consignar a necessidade de citação executória nas lides trabalhistas, nos termos definidos no art. 880, da CLT.

DO BENEFÍCIO DE ORDEM

A PETROBRAS ainda requer, em respeito à eventualidade, que, em sendo mantida a sua responsabilização subsidiária, seja concedido, desde já, o benefício de ordem, respondendo:

[...] a empresa empregadora, e seus sócios, pelos créditos que por ventura possam ser concedidos ao recorrido e, somente após a efetiva comprovação da inexistência de bens desses, venha responder a ora recorrente.

Sem razão.

A responsabilidade subsidiária já pressupõe o instituto em comento, nos termos do artigo 827, do Código Civil, tendo-se em mira que o responsável subsidiário somente será atingido caso não existam bens do devedor principal que garantam a dívida.

A responsável subsidiária não pode pleitear em fase recursal que, antes de ser executada, seja garantida a desconsideração da personalidade jurídica da devedora principal e, consequentemente, sejam primeiramente executados os bens pertencentes à primeira Reclamada e aos seus sócios, uma vez que a responsabilidade destes também é subsidiária e, entre devedores subsidiários, não há benefício de ordem.

Sentença mantida.

DO RECURSO DO OBREIRO

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Nesse ponto de seu inconformismo, o Reclamante, ora Recorrente, pugna pela reforma da sentença que indeferiu o pedido de pagamento de adicional de insalubridade.

Para tanto, assere que:

A nobilíssima juíza prolatora do julgado a quo indeferiu o adicional de insalubridade baseando-se no confuso laudo. Ora MM julgadores, em processo semelhante em que laborava o companheiro WILLIJANS DIAS DE SOUZA, no processo nº 0001388-83.2013.5.20.0006 em que laboravam na mesma função, mesmo local e no mesmo horários, foi concedido o referido adicional, vejamos:

O reclamante informa que trabalhava montando tubos de gás, em linha próxima a linha em atividade, além de estar sujeito a barulho excessivo sem o uso adequado do EPI. Foi realizada perícia técnica que conclui pela existência de atividade insalubre em grau médio, uma vez que feita a dosimetria do ruído, percebeu-se que o mesmo está acima do limite de tolerância. A análise feita pelo perito foi minuciosa e percorreu as diversas possibilidades de constatação de agentes insalubres e constatou que a atividade do reclamante está inserida com de grau médio de insalubridade, 20%.

Desse modo, esse juízo acata os termos da perícia, como prova cabal de que existia insalubridade em grau m é d i o . O art. 192 da CLT determina que a insalubridade deve ter como base para sua apuração o valor do salário. Nesses termos, acato a perícia técnica e reconheço labor em atividades insalubres em grau médio (2 0 %) s o b r e o s a l á r i o m í n i m o . Defere-se o adicional de insalubridade em grau médio (20%) sobre o salário mínimo, além das incidências no FGTS com 40%, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio. Indefere-se o pedido de incidência no repouso semanal remunerado, uma vez que tem como base o salário mínimo que paga horas trabalhadas e de repouso.

Afirma, mais adiante, que:

[...] o laudo deste processo foi colacionado aos autos requerido a analise como prova emprestada de produção, pois diante da flagrante contradição deverá prevalecer o labor insalubre aos moldes do requerido na inicial.

Não se analisou quais EPI´s eram fornecidos, não foi analisada a distância do trabalhador para os dutos de combustíveis, não foi observado o risco de explosão e quantidade de combustível nos dutos, fato que torna o Laudo anulável.

Além destas análises não terem sido feitas, os quesitos do Reclamante não foram respondidos, tendo o nobre perito respondido a todos os quesitos de forma genérico, dizendo: O ambiente no qual o reclamante realiza o seu labor, não se enquadra como atividade insalubre, exposta na NR-15 e seus anexos e não são considerados uma atividade perigosa, de acordo com NR-16 e seus anexos."(grifos nossos)

Pugna, assim, que seja "dado provimento ao presente Recurso Ordinário Adesivo, para, modificando a sentença, deferir o pedido de adicional de insalubridade".

Examina-se.

A decisão recorrida, sobre o tema em apreço, encontra-se posta nos termos a seguir:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE

O laudo da perícia realizada é conclusivo no sentido de que o Autor não trabalhava exposto a agentes insalubres ou periculosos.

O autor impugnou o laudo, mas não o desconstituiu, tampouco foi capaz de produzir qualquer prova capaz de desconstituir as conclusões do "expert", impondo-se a improcedência do pedido, assim como consectários.

Com efeito, o laudo pericial constante do ID 4a44e59, realizado por perito nomeado pelo Juízo processante, que examinou os autos e realizou inspeção no local de trabalho do Reclamante, apresentou a conclusão a seguir:

As discriminações dos agentes considerados nocivos à saúde bem como os limites de tolerância mencionados estão previstas nos anexos da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78, com alterações posteriores.

São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos números 1 e 2 desta Norma Regulamentadora-NR 16. (Alteração dada pela Portaria MTE 1.565/2014)

O ambiente no qual o reclamante realiza o seu labor, não se enquadra como atividade insalubre, exposta na NR-15 e seus anexos e não são considerados uma atividade perigosa, de acordo com NR-16 e seus anexos.

Pelo exposto acima, tendo em vista os locais de atuação do Reclamante, concluo tecnicamente que as atividades de trabalho da Sr. MÁRCIO HENRIQUE VIEIRA RIBEIRO, NÃO FORAM CARACTERIZADAS COMO INSALUBRES E NEM PERIGOSAS, conforme prevê a legislação trabalhista. (grifos no original)

Em resposta aos quesitos formulados especialmente pelas partes, o expert assim se manifestou:

QUESITOS DA RECLAMADA

1) Pode o Sr. Perito esclarecer em que local e setor da Petrobras laborou peticionário e quais as suas atribuições no período referenciado nos autos?

R: As atividades do reclamante foram desenvolvidas a céu aberto; mais precisamente, em fazendas e sitos, na extensão de Itaporanga e Alagoas.

2) Queira o Sr. Perito informar, se o reclamante se expôs a agentes prejudiciais à saúde, em caso positivo, favor descrever quais eram esses agentes e se algum momento da sua jornada de trabalho o Limite de Exposição a esses agentes foi ultrapassado de acordo com Anexo 11 da NR 15? ]

R: Não

3) De acordo com a NR 15, Anexo 13 as Atividades e Operações Insalubres envolvendo produtos químicos, são caracterizadas em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. Favor informar se o Reclamante trabalhava em atividade onde havia a presença de tais substâncias. Em caso positivo, quais das Atividades elencadas na NR 15, Anexo 13, eram exercidas pelo o Reclamante.?

R: Não

4) O reclamante, durante o período e no exercício de sua atividade, mantive contato habitual e permanente com substâncias ou elementos, em caracterizadas condições de periculosidade segundo as NR-16? Especificar.

R: Não

5) Se o reclamante tinha contato permanente em condições de risco acentuado com inflamáveis, consoante ao que disciplina o Art. 193 da Lei 6.514 ?

R: Não

6) Houve reconhecimento administrativo ou para fins previdenciários de ter o reclamante exercido atividade dita periculosa?

R: Não. Não se encontra em anexo ao processo o LTCAT e nem PPP. Tiago Luiz Nascimento Santos Perito Judicial PJe-JT n. 0001257-14.2013.5.20.0005

7) Afirme o Sr. Expert, se no transcurso do labor do reclamante, houve na empresa algum infortúnio sobre o mencionado serviço realizados na empresa reclamada.

R: Não

8) Informar conclusões e fundamentações.

R: NR 15 E 16

QUESITOS DO RECLAMANTE

1) É perigoso/insalubre trabalhar num raio menor que 1 metros de tubos de gás e oleodutos?

R: O ambiente no qual o reclamante realiza o seu labor, não se enquadra como atividade insalubre, exposta na NR-15 e seus anexos e não são considerados uma atividade perigosa, de acordo com NR-16 e seus anexos.

2) Qual a distância do labor do autor para a área de risco?

R: O ambiente no qual o reclamante realiza o seu labor, não se enquadra como atividade insalubre, exposta na NR-15 e seus anexos e não são considerados uma atividade perigosa, de acordo com NR-16 e seus anexos.

3) Quais os riscos existentes nas atividades do Reclamante?

R: O ambiente no qual o reclamante realiza o seu labor, não se enquadra como atividade insalubre, exposta na NR-15 e seus anexos e não são considerados uma atividade perigosa, de acordo com NR-16 e seus anexos.

4) Existe exposição do Reclamante a agentes insalubres e ou perigosos? Quais? Qual o grau do adicional de insalubridade a que faz jus o Reclamante?

R: O ambiente no qual o reclamante realiza o seu labor, não se enquadra como atividade insalubre, exposta na NR-15 e seus anexos e não são considerados uma atividade perigosa, de acordo com NR-16 e seus anexos (grifos no original).

Sendo assim, em que pese o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, decidir de forma a ele contrária, valendo-se, para tanto, do livre convencimento motivado, pautando-se em outros meios de prova, in casu, analisando a prova técnica, não se vislumbra qualquer fator que a leve à imprestabilidade, encontrando-se consentânea à situação analisada e em observância à legislação vigente atinente à matéria versada.

Nota-se que o parecer técnico se revelou minucioso e devidamente motivado, razão pela qual se mantém a r. sentença por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conhece-se dos Recursos Ordinários e, no mérito, nega-se provimento.

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos Recursos Ordinários e, no mérito, negar-lhe provimento.

Aracaju, de de 2018.

Presidiu a sessão o Exmo. Desembargador Presidente THENISSON DÓRIA. Presentes, ainda, o (a) Exmo (a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, a Exma. Procuradora, LAIR CARMEN SILVEIRA DA ROCHA GUIMARÃES bem como os Exmos. Desembargadores VILMA LEITE MACHADO AMORIM (RELATORA) e JORGE ANTONIO ANDRADE CARDOSO (CONVOCADO DA 2ª TURMA).

VILMA LEITE MACHADO AMORIM

Relatora

VOTOS

Disponível em: https://trt-20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/649109307/12571420135200005/inteiro-teor-649109318

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