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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
02/05/2019
Relator
MARIA DAS GRACAS MONTEIRO MELO
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000423-60.2017.5.20.0008 (RO)

RECORRENTE: FUNDACAO HOSPITALAR DE SAÚDE

RECORRIDA: CAMILA FEITOSA ROCHA

RELATORA: MARIA DAS GRAÇAS MONTEIRO MELO

EMENTA

IMPRESTABILIDADE DO LAUDO PERICIAL NÃO EVIDENCIADA. Em não havendo demonstração da existência de critérios subjetivos - suspeição ou impedimento -, conclusão manifestamente contrária ao contexto fático probatório dos autos e/ou contraprova técnica, não há que se desconstituir o valor do laudo pericial para fundamentar a decisão judicial.

RELATÓRIO

FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE interpõe recurso ordinário visando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara do Trabalho de Aracaju, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por CAMILA FEITOSA ROCHA.

O Parquet manifestou-se por meio de Quota Ministerial pelo regular prosseguimento do feito (Id. 323b074).

Autos em pauta para julgamento.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Atendidas as condições recursais subjetivas - legitimidade (recurso da reclamada), capacidade (pessoa jurídica de direito privado) e interesse (reclamação julgada procedente em parte) - e objetivas - recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, I, da CLT), tempestividade (ciência da sentença em 03/08/2018 e interposição do recurso ocorrida em 21/08/2018), representação processual (procuração e substabelecimento de Id. de6ed4e) e preparo (a recorrente goza das prerrogativas da Fazenda Pública, IUJ 0000064-37.2017.5.20.0000, restando dispensada do recolhimento de depósito recursal e do pagamento das custas processuais), conheço do apelo, à exceção do tópico "DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA - ISENÇÃO DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E DISPENSA DE DEPÓSITO RECURSAL", por ausência de interesse.

MÉRITO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/LAUDO PERICIAL

Insurge-se a recorrente contra a sentença, quanto ao deferimento insalubridade, em grau máximo, e suas diferenças.

Sustenta que a reclamante detinha função que, por sua própria natureza, já ensejava o pagamento de adicional compatível com o grau e a complexidade das atividades desempenhadas.

Afirma que na esteira do entendimento consolidado na Súmula 448 do TST, além do laudo pericial, é requisito necessário para caracterização do adicional de insalubridade que a atividade insalubre encontre-se descrita na relação oficial elaborada MTE, vale dizer, na norma regulamentadora das atividades insalubres, no caso, a supracitada NR n.º 15, sem prejuízo da obrigatória constatação por laudo pericial.

Alega que não há como se acolher a conclusão do laudo pericial acostado aos autos, pois não é verdadeira a afirmação da recorrida de que laborava em contato direto com agentes caracterizadores da insalubridade máxima.

Assevera que no sistema processual brasileiro, a norma resultante da interpretação conjunta dos dispositivos legais permite ao juiz apreciar livremente a prova, mas não lhe confere a prerrogativa de trazer aos autos impressões pessoais e conhecimentos extraprocessuais que não possam ser objeto do contraditório e da ampla defesa pelas partes litigantes, nem lhe outorga a faculdade de afastar injustificadamente a prova pericial, porquanto a fundamentação regular é condição de legitimidade da sua decisão.

Pleiteia a reforma da decisão de origem.

Analiso.

Eis o teor da sentença vergastada:

2.3. DA DIFERENÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DO RECENTE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTE REGIONAL

Pleiteou a Reclamante a condenação da Reclamada no pagamento da diferença de adicional de insalubridade, vez que a Fundação oferta o pagamento do direito em seu percentual médio, quando as condições de trabalho impõem o pagamento no seu grau máximo.

A Reclamada negou a pretensão, afirmando que, pautada em próprio relato da Reclamante, ela exercia atividades meramente burocráticas, não abarcadas pela norma regulamentadora (NR15) elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, assim, ante a inexistência de previsão legal não faz jus ao referido adicional.

A controvérsia quanto ao direito de recebimento da verbas não prospera, vez que nas fichas financeiras colacionadas aos autos pela própria Reclamada (fls. 268 e seguintes) constam os pagamentos do adicional de insalubridade em grau médio, não sendo, portanto, este o cerne da pretensão autoral, mas sim o pagamento da diferença do valor já então recebido, com base no grau médio, e aquele condizente com o local de trabalho e a função por ela exercida, no grau máximo.

Da documentação trazida aos autos às fls. 286/287, resta demonstrado que a Reclamante foi admitida como enfermeira, e exerceu sua função no hospital de pronto socorro da cidade de Lagarto/SE e na UTI do hospital de urgência de Sergipe - HUSE, estando com o contrato ativo.

A prova técnica própria, produzida por profissional perfeitamente habilitado, concluiu que o ambiente laboral em que atua a Reclamante dá ensejo ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, por estar em contato permanente com vírus e bactérias, secreções, sangue e doenças infecto-contagiosas.

Entendeu o por enquadrar o labor da Obreira como aquele previsto na NR-15, anexo 14, do MTE, Expert o que não foi objeto de impugnação pelas Partes.

Homologo, assim, o laudo ofertado para, com base nele, concluir que durante todo o período imprescrito a Reclamante fazia jus, e ainda faz, ao adicional de insalubridade em grau máximo.

E, constatando, como dito alhures, que a Reclamada efetivamente ofertava o adicional em seu percentual inferior, de 20%, imponho à Reclamada a obrigação de pagar à Reclamante, do marco prescricional quinquenal até a publicação desta sentença, as diferenças do referido adicional, e reflexo em 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS, bem como a implementar a paga, em seu grau máximo, na folha de pagamento, em oito dias, contados da publicação desta sentença, o que deve ser mantido, enquanto perdurar as mesmas condições de trabalho da Obreira.

Indefiro o pedido de reflexo em repouso semanal remunerado, ante o entendimento sedimentado na OJ 103, a SDI-1, do C. TST.

No que toca a base de cálculo da verba, das fichas financeiras juntadas é possível constatar que a Reclamada faz a oferta do percentual com base no salário base, por ela praticado sob as rubricas "salário normal" ou "salário CLT", e não sobre o salário mínimo, o que de fato é mais benéfico para o Trabalhador, tendo ocorrido, contudo, fato relevante que em razão da disciplina judiciária, altero meu posicionamento anterior.

Com efeito, em recente julgado de incidente de uniformização de jurisprudência, este Regional assentou o seguinte:

Nos casos postos à análise, inclusive os que deram ensejo ao presente incidente, tem-se que a Fundação reclamada realizou o pagamento do adicional de insalubridade aos funcionários com base no salário básico, ao invés do salário mínimo.

Tal ato, de realizar o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário básico, não encontra respaldo na lei, uma vez que, segundo as diretrizes legais anteriormente expostas, referido adicional deve ser calculado sobre o salário mínimo. Dessa forma, o próprio ato inicial de conceder o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base afronta ao princípio da legalidade e demandaria revisão.

Por via de conseqüência, resta impossibilitada a determinação de que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário-base de empregado de ente integrante da Administração Pública, ainda que para o pagamento de diferenças de tal adicional. (TRT20, IUJ 0000383-39.2016.5.20.0000, Redator Desembargador Jorge Antonio Andrade Cardoso, DJE 17/11/2017)

Assim, defiro que a diferença do adicional garantida por esta sentença seja calculada com base no salário mínimo vigente à época da prestação da atividade insalubre, preservando-se o valor já ofertado, com base no salário básico, referente ao grau médio.

O perito, engenheiro civil e de segurança do trabalho Elder Feitosa de Oliveira, em seu laudo (Id. 471e88c) concluiu o seguinte:

"Portanto, conforme legislação vigente NR 15, Anexo 14, da Lei nº 6.514 de 22 de dezembro de 1977 e Portaria 3.214 de 08 de junho de 1978 e face ao que foi apurado durante a ação pericial, concluo tecnicamente que encontramos evidências suficientes para classificação das atividades da ReclamanteCAMILA FEITOSA ROCHA COMO INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO 40% POR EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS, pelas razões já apontadas". (destaque no original)

Inicialmente, insta ressaltar que o conhecimento técnico mostra-se indispensável para a resolução da controvérsia judicial (artigo 195, § 2º, da CLT). Somente um profissional habilitado pode averiguar as condições de trabalho do trabalhador, aferindo assim se há ou não circunstâncias que ofereçam ao empregado riscos inerentes ao ofício, sendo-lhes concedido, se assim o for, adicionais de remuneração.

As alegações recursais sobre a plausabilidade do laudo pericial não merecem prosperar uma vez que suas razões não são bastantes para invalidar a utilização deste como meio de prova e consequente fundamento do livre convencimento motivado do magistrado.

O artigo 473 do NCPC esclarece exatamente os quesitos indispensáveis à produção de qualquer laudo pericial. Transcreve-se:

Art. 473. O laudo pericial deverá conter:

I - a exposição do objeto da perícia;

II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito;

III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou;

IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.

Desta forma, tendo em vista que estão presentes no laudo acostado aos autos todos os elementos acima, não há que se falar em imprestabilidade do mesmo.

Seguindo, o entendimento deste Regional é no sentido de que se a conclusão técnica do laudo elaborado por profissional gabaritado no objeto da perícia não é afastada por argumentos igualmente técnicos, prevalece o entendimento consubstanciado na prova pericial. É que, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo, não pode ele decidir de modo diverso se não o faz com base em argumentos técnico-científicos, haja vista que o conhecimento especializado prevalece sobre o leigo. (Precedente: TRT-20, RO: 0000615-95.2014.5.20.0008, Relatora: Juíza convocada Kátia Alves Nascimento, Data de Publicação: 11/12/2015).

O Excelentíssimo Desembargador Jorge Antônio Andrade Cardoso, convergindo com o posicionamento anteriormente adotado por este Tribunal, no Recurso Ordinário nº 0000229-14.2013.5.20.0004, Julgado em 26 de outubro de 2017, consignou que: ''[...] entendendo o Juiz que a perícia realizada traz os esclarecimentos e fundamentos necessários às razões de formação de sua convicção, pode adotá-la livremente em seu julgamento. Para que seja refutado o laudo, a parte deve fazer vir aos autos argumentos baseados em critérios concretos e sustentáveis, capazes de desconstituir a conclusão do laudo pericial. [...]"

Outrossim, em não havendo demonstração da existência de critérios subjetivos - suspeição ou impedimento -, conclusão manifestamente contrária ao contexto fático probatório dos autos e/ou contraprova técnica, não há que se desconstituir o seu valor para fundamentar a decisão judicial.

Assim, aos olhos desta Relatora, é inquestionável a validade do laudo pericial mencionado como meio de prova.

Logo, não merece nenhuma reforma a sentença a quo, pois com base no laudo pericial acostado aos autos (Id. 471e88c) e nas demais evidências existentes, é devido o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo à reclamante.

Mantenho a sentença.

BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE DE BASE MISTA - COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Suscita a recorrente o julgamento do IUJ 0000383-39.2016.5.20.0000 que unificou o entendimento sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade definindo o salário mínimo com tal.

Afirma que, em que pese a sentença recorrida permitir a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, o decisum não considera o que já foi pago a maior no período anterior à decisão, isto é, o montante que foi pago sobre o salário-base não sofrerá nenhum tipo de dedução ou compensação.

Alega que isso não ofenderia o princípio da irredutibilidade salarial, uma vez que o adicional de insalubridade apresenta natureza indenizatória, pois o art. 4579 da CLT é claro ao definir que salário é o valor pago como contraprestação do serviço prestado, de forma que não incide as demais verbas remuneratórias.

Diz que deve haver uma compensação dos valores já pagos pela insalubridade sobre o salário-base com os valores devidos com a nova base de cálculo do adicional, o salário-mínimo, a fim de não permitir uma base mista nesse adicional, nem valores pagos a maior do que o correto legalmente.

Pugna pela reforma da sentença prolatada pelo Juízo a quo, para determinar a devida compensação/dedução, inclusive em favor da Fundação Hospitalar de Saúde, de valores pagos a maior para que haja a correta liquidação do julgado no intuito de evitar enriquecimento sem causa da recorrida, vedado pelo ordenamento (art. 884 do CC).

Ao exame.

Com o julgamento do IUJ 0000383-39.2016.5.20.0000, em sessão Plenária de 30.10.2017 deste Regional, foi reconhecido que a base de cálculo do adicional de insalubridade nos processos da FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE - FHS é o salário-mínimo.

Logo, decidiu acertadamente a magistrada de piso ao estabelecer que a base de cálculo a ser utilizada para o cômputo do adicional de insalubridade seja o salário-mínimo.

Com relação ao pedido de compensação/dedução, constato que assiste razão à recorrente.

É devido à trabalhadora o adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o salário-mínimo vigente à época da ocorrência dos fatos sendo, entretanto, pago pela reclamada o percentual de 20% sobre o salário-base. Resta inconteste que deve ser realizado o abatimento do valor já pago, conforme fichas financeiras colacionadas ao processo, do montante efetivamente devido a fim de se evitar o enriquecimento sem causa por parte da obreira.

Registre-se que, tendo a reclamante recebido de boa-fé o adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário-base, existindo diferenças pelo pagamento a maior não haverá devolução do valor percebido.

Reforma-se.

HONORÁRIOS PERICIAIS EXCESSIVOS

Pleiteia a recorrente que seja reformada, no aspecto, uma vez que, a seu ver, o montante designado a título de honorários periciais, que foi arbitrado pelo juízo de primeiro grau no importe de R$1.200,00 (mil e duzentos reais), é incompatível e excessivo com relação aos valores designados em outros processos.

Requer que seja modificado o valor dos honorários periciais para o equivalente a um salário-mínimo.

Ao exame.

Inicialmente, cabe apontar que o valor arbitrado a título de contraprestação pelo trabalho do auxiliar da Justiça fica a cargo da discricionariedade do Julgador.

Nesse sentido, o montante fixado pela juíza de primeiro grau, qual seja, R$1.200,00 (mil e duzentos reais), está dentro do parâmetro da proporcionalidade, razoabilidade e equidade, levando-se em conta as características do trabalho desenvolvido, a complexidade, qualidade e o alcance do laudo técnico, o tempo demandado, a necessidade de deslocamento e, sobretudo, a especialidade do profissional.

Nada a reparar.

DETERMINAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA ENTE PÚBLICO - LEI 9.494/97

Afirma a recorrente que o Juízo a quo manda implementar a paga em seu grau máximo, na folha de pagamento, no prazo de oito dias contados a partir da publicação da sentença.

Alega que tal determinação viola o que preconiza o art. 2º-B15 da lei 9.494/97.

Requer a suspensão da obrigação de fazer, pois a regulamentação atinente prevê que a concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores de fundações, somente pode ser executada após o trânsito em julgado.

Analiso.

Assiste razão à recorrente.

Com efeito, a lei 9.494/97 estabelece em seu art. 2º-B o seguinte, in verbis:

Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Logo, reforma-se a sentença de primeiro grau a fim de determinar que a reclamada, ora recorrente, implemente o adicional de insalubridade, em grau máximo, na folha de pagamento nos exatos termos da sentença a partir do trânsito em julgado da decisão.

Reforma-se.

ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA SEGURIDADE SOCIAL - CEBAS

Pugna a recorrente pela reforma da sentença, para excluir da condenação a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.

Destaca a Lei 12.101/2009, normativo que traz em seu bojo o"Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social na Área de Saúde - CEBAS", o qual é concedido pelo Ministério da Saúde à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecida como" Entidade Beneficente de Assistência Social "com a finalidade de prestação de serviços na área de saúde.

Aduz que a possibilidade de isenção quanto à obrigação das contribuições para a seguridade social está prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, bem assim que sendo detentora desse certificado e possuindo os requisitos que a lei exige para isenção da seguridade social.

Ao exame.

As prerrogativas da Fazenda Pública concedidas à recorrente não a eximem dos encargos previdenciários, nos moldes legais.

Ademais, do compulsar dos autos, constata-se que a recorrente não fez valer na sua peça de defesa a presente manifestação, limitando-se, quanto aos encargos, a requerer a isenção no que se refere ao recolhimento das custas processuais, no caso de condenação.

Logo, flagrante a inovação à lide, nessa oportunidade processual, eis que ultrapassada a fase apropriada para tal fim.

Nada a reformar.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Posto isso, conheço do recurso, à exceção do tópico"DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA - ISENÇÃO DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E DISPENSA DE DEPÓSITO RECURSAL", por ausência de interesse, e, no mérito, dou provimento parcial para: 1) determinar o abatimento do valor já pago a título de adicional de insalubridade, conforme fichas financeiras colacionadas ao processo, do montante efetivamente devido, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa por parte da obreira e 2) determinar que a reclamada implemente o adicional de insalubridade, em grau máximo, na folha de pagamento, nos exatos termos da sentença, a partir do trânsito em julgado da decisão.

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso, à exceção do tópico"DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA - ISENÇÃO DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E DISPENSA DE DEPÓSITO RECURSAL", por ausência de interesse, e, no mérito, por maioria, dar provimento parcialpara: 1) determinar o abatimento do valor já pago a título de adicional de insalubridade, conforme fichas financeiras colacionadas ao processo, do montante efetivamente devido, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa por parte da obreira e 2) determinar que a reclamada implemente o adicional de insalubridade, em grau máximo, na folha de pagamento, nos exatos termos da sentença, a partir do trânsito em julgado da decisão, vencido o Exmo. Desembargador João Aurino Mendes Brito, que não reconhecia haver diferenças de adicional de insalubridade a serem compensadas.

.

Presidiu a sessão o Exmo. Desembargador Fabio Túlio Ribeiro. Presente o Exmo. Procurador do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região Ricardo José das Mercês Carneiro, bem como os Exmos. Desembargadores Maria das Graças Monteiro Melo (Relatora) e João Aurino Mendes Brito.

Sala de Sessões, 23 de abril de 2019.

MARIA DAS GRAÇAS MONTEIRO MELO

Relatora

VOTO VENCIDO DO EXMO. DESEMBARGADOR JOÃO AURINO MENDES BRITO, proferido verbalmente, na respectiva sessão, " ...que não reconhecia haver diferenças de adicional de insalubridade a serem compensadas. ".

VOTOS

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