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29 de Março de 2020
1º Grau

TRT20 • 0000503-65.2019.5.20.0004 • Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região

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Juiz
TATIANA DE BOSI E ARAUJO

Sentença

SENTENÇA

RELATÓRIO

Dispensa-se o relatório, por se tratar de demanda submetida a procedimento de rito sumaríssimo, nos termos do art. 852-I da CLT.

FUNDAMENTAÇÃO

Mérito

Direito Intertemporal

Diante da Reforma Trabalhista - Lei 13.467/17, são necessárias prévias ponderações acerca do direito intertemporal.

No que se refere às normas de direito material, aplica-se o princípio da irretroatividade da lei. A nova lei surtirá efeitos presentes e futuros, não retroagindo para atingir relação jurídica pretérita de direito material, iniciada e concluída sob a égide da lei anterior. Este princípio visa a garantir os direitos adquiridos, a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico. Além disso, é assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, XXXVI) e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (art. 6º).

Assim, tratando a demanda de contrato de trabalho, cujo período é anterior à vigência da Lei 13.467/2017, toda a relação de direito material há de ser julgada de acordo com a legislação anterior.

No que toca à norma processual, esta tem eficácia imediata, alcançando o processo em curso, mormente contagem de prazos. Todavia, em relação às denominadas normas híbridas,

que repercutem direta ou indiretamente no direito material, cumpre observar os princípios da segurança jurídica (art. , caput, da CF/88) e do tempus regis actum (arts. 912 e 915 da CLT e 1046 do CPC.

Salário contratual. Fixo e comissão

Alega a parte autora que sua remuneração era composta de seu salário-base (R$ 1.250,00), mais comissões "pagas por fora" (em média R$ 500,00) e ajuda de custo de R$ 700,00 para alimentação e combustível, R$ 350,00 para cada.

Postula integração destas verbas para compor sua remuneração mensal, reflexos e o pagamento das comissões de janeiro, fevereiro e março/2019.

Em sede de contestação,a reclamada nega as alegações acerca das comissões e sobre a ajuda de custo impugna o valor de R$ 700,00. Afirma que o reclamante recebia R.$ 15,00 (quinze reais) a título de ajuda de custo transporte, por dia, e R$19,90 (dezenove reais e noventa centavos), a título de ajuda de custo para alimentação, e que tais valores não integram a remuneração, nos termos do art. 4574, § 2º, da CLT.

Decido.

A testemunha apresentada pelo reclamante declarou que:

"que a reclamada pagava comissões ao consultor que atingia a meta mensal de 21 máquinas vendidas; que o depoente não atingiu o tal meta durante o contrato de emprego; que os colegas que atingiram a meta comentavam que o valor da comissão era pago extra contracheque; que é comissão variava de acordo com o número de máquinas vendidas acima de 21 máquinas; que via os colegas dizendo que recebiam de R$500 a R$ 1.000,00 de comissão; que ajuda de custo ela paga em valor fixo de R$ 700,00, metade para alimentação e a outra parte para combustível".

Incontestável a natureza salarial das comissões, sobeja a análise da ajuda de custo. A parcela ajuda de custo tem natureza indenizatória, nos termos do art. 457, § 2º, da CLT, quando destinada a ressarcir despesas que o empregado é obrigado a desembolsar no curso da execução do contrato.

A caracterização da parcela como indenizatória pressupõe destinação específica, referente ao ressarcimento de despesas necessárias para a execução das atividades laborais, como pagamento de alimentação e combustível, por exemplo. Caracterizá-la como verba salarial impõe comprovar que, em verdade, era um claro complemento do salário para manutenção do equilíbrio financeiro.

No caso dos autos, ficou demonstrado, pela prova oral, pagamento da parcela "ajuda de custo" com fins de ressarcir as despesas realizadas com alimentação e combustível, em razão do labor. De maneira que, entendo que a verba ajuda de custo em comento reveste-se de natureza indenizatória.

No tocante às comissões, com base no depoimento da testemunha apresentada pela parte autora, em que pese tê-la confirmado o pagamento extrafolha, suas declarações não demonstram indubitavelmente que o reclamante atingiu a meta no período contratual, inclusive nos meses de janeiro, fevereiro e março/19 e que estas comissões lhe foram mensalmente pagas.

Assim, indefere-se a integração das comissões à remuneração e seus reflexos.

Indefere-se também o pedido de integração da ajuda de custo à remuneração e, por conseguinte, os reflexos, devido à sua natureza indenizatória.

Jornada de trabalho: Horas extras.

Narra o reclamante que laborava de segunda a sexta, das 8h às 19h, com 1 hora de intervalo, porém nunca recebeu horas extras.

Rechaçando a tese inicial, a reclamada salienta que, em razão da atividade externa, o obreiro estaria inserido na exceção legal que lhe impede de receber pelas sobrejornadas trabalhadas, com fulcro no art. 62, inciso I, da CLT.

Quanto ao fato de o empregado prestar serviços externos, este, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Relevante, para tanto, é a incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho.

Com efeito, o ônus de comprovar o enquadramento do trabalhador na exceção disposta acima, incumbe à empresa, por tratar-se de fato impeditivo do direito do autor às horas extras (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC). Resta saber se desse ônus se desincumbiu.

Ficou claro na instrução processual que era possível controlar a jornada de trabalho do reclamante, ao exercer a função de consultor comercial/atendente de negócios. Vejamos:

A testemunha apresentada pelo autor declarou que:

"; que começava a trabalhar às 8 horas da manhã; que trabalhavam até às 18 horas, de segunda a sexta; que duas vezes por semana participavam de reuniões com supervisor no Ferreira Costa, das 18 horas às 19:30 horas; (...) que o supervisor determinava que deveriam ser tiradas fotografias dos clientes; que enviavam as fotos para o supervisor às 8 horas da manhã, às 9 horas da manhã, às 11 horas da manhã, meio-dia, às 13 horas, às 15 horas e às 18 horas; que o supervisor definia qual era a área de atuação de cada consultor comercial; que mais de um consultor era direcionado por área que o supervisor costumava acompanhar os consultores no período da manhã ou no período da tarde; que o consultor acompanhava três supervisores em uma manhã; que o acompanhamento do supervisor se dava por área; que o supervisor acompanhava os consultores para dar apoio numa negociação diferenciada e observar a abordagem dos consultores; que via whatsapp e informava ao supervisor quantas visitas tinha feito, quantos clientes tinha prospectado e qual o número de visitas que conseguiu realizar e ainda informava se algumas visitas não foram cumpridas e ficavam para o dia seguinte; que essas informações eram prestadas ao meio-dia e às 18 horas".

Como se vê, a testemunha do reclamante afirmou que regularmente, durante o dia de trabalho, enviava informações aos supervisores sobre o cumprimento das visitas e as vendas realizadas.

Pois bem.

Com o desenvolvimento da tecnologia - a exemplo de aplicativos de smartphones - tais mecanismos tecnológicos permitem que o empregador exerça um natural controle à distância dos seus empregados.

Assim, podemos concluir que era possível o controle da jornada do autor. Sendo possível, cabia ao réu o ônus de afastar a jornada alegada pelo autor. Contudo, não se desincumbiu de seu ônus.

Deveras, é função do Estado-Juiz, personalizado na figura do magistrado, parte imparcial na relação processual triangular que se forma com o autor e réu, ouvir as versões dos litigantes e dar-lhes a resolução da lide. Com o fito de conceder a tutela jurisdicional mais justa possível, o magistrado busca extrair ao máximo a realidade dos fatos, aquilo que de verdade acontecia no dia a dia de trabalho, pois, em prestígio ao princípio da primazia da realidade, a verdade dos fatos prevalece em detrimento daquilo que está formalmente escrito, inclusive no contrato de trabalho.

Desta forma, em observância ao princípio da primazia da realidade associado com as declarações da testemunha apresentada pelo reclamante, este juízo reconhece como verdadeira a seguinte jornada:

- segunda a sexta-feira, das 8h às 18h, com uma hora de intervalo. Duas vezes na semana esta jornada se estendia até as 19:30.

Reconhecida a jornada acima como a real jornada cumprida pelo reclamante, defere-se o pagamento de horas extras, considerando como tais, as horas excedentes da 8.ª hora e 44.ª hora semanal, acrescidas de 50%, por todo o pacto.

Indeferem-se as horas extras em domingos e feriados, vez que sequer há narrativa de labor nestes dias.

Para a liquidação das verbas acima deferidas, devem ser considerados os seguintes parâmetros:

- apuração mês a mês;

- evolução salarial quando possível e, quando não for possível, a última remuneração;

- conforme entendimento expresso na OJ 394 da SDI-I do TST, para efeito de cálculo da repercussão das horas extras sobre as demais verbas, não se deve utilizar o valor das horas extras com a integração do repouso semanal remunerado, sob pena de caracterização de bis in idem.

- divisor 220;

- abatimento dos dias não trabalhados, decorrente de férias e licenças comprovadas nos autos;

- adicional de periculosidade, se houver, deve integrar o cálculo das horas extras (Súm.132 TST);

- autoriza-se a compensação com os valores já pagos a idêntico título;

- limitação no pedido, nos termos do art. 141, do CPC

- aplicação da OJ Nº 415 SDI-1 do TST e

- a base de cálculo na forma da Súmula 264 do TST.

Repercussão: Tendo as horas extras a natureza salarial e sendo habitual a sua ocorrência, e considerando o efeito expansionista circular do salário, defere-se seus reflexos sobre saldo de salário, aviso prévio, RSR, 13º salários, férias +1/3 e FGTS + 40%.

Verbas Rescisórias

Alega a parte autora que fora contrato pela reclamada em 24/10/2018, na função de vendedor, e dispensado sem justa causa em 18/03/2019, percebendo remuneração em torno de R$ 1.250,00.

Postula o reclamante pagamento das verbas rescisórias, férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional, FGTS + 40%, aviso prévio e multas do art. 467 e 4677, da CLT.

A reclamada aduz que o reclamante foi contratado em 24/10/2018, para exercer a função de atendente de negócios. Pré-avisou o empregado de sua dispensa em 18/02/2019, sendo este dispensado em 19/03/2019, percebendo como última remuneração o valor de R$ 1.264,00. Sustenta que durante o aviso, o reclamante trabalhou com redução de 7 dias.

Em adição, defende que todas as verbas rescisórias foram devidamente quitadas e que o aviso prévio.

Sob análise.

O aviso prévio (ID. 89320d0) e o TRCT (ID. D8a787a) e o contrato de trabalho (ID. D9a9bfe) comprovam as alegações da reclamada.

O TRCT, devidamente assinado pelo autor conforme confissão em audiência, comprova o pagamento das verbas rescisórias postuladas por ele: saldo de salário, férias proporcionais + , 13º salário proporcional e salário-família.

A reclamada, ainda, colaciona aos autos o pagamento do 13º salário proporcional do ano de 2018 (IDs. 1d0e370 e 36cf4ea).

Ademais, a reclamada comprova também o regular recolhimento do FGTS, de todos os meses de contrato de trabalho, inclusive da multa fundiária de 40% (IDs. c6b64f7 e caf337e).

O reclamante, por sua vez, em sua manifestação aos documentos, não impugna especificamente os valores discriminados no TRCT, mas tão somente opõe-se a ele sob o fundamento de que as verbas rescisórias foram pagas a menor, pois não considerou as horas extras laboras e as verbas "pagas por fora". No mesmo sentido, impugna os extratos de FGTS. Já, em relação ao aviso prévio, impugna-o porque não houve redução dos dias trabalhados, sem, no entanto, fazer provas de sua alegação.

Por todo o arcabouço probatório documental, convenço-me de que as verbas rescisórias foram integralmente quitadas, logo, indeferem-se os pedidos férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional, FGTS + 40%, aviso prévio e multas do art. 467 e 4677, da CLT.

Da restituição dos valores gastos com veículo.

O autor pleiteia o ressarcimento de despesas efetuadas em prol do trabalho com o uso do veículo próprio (manutenção e depreciação). Segundo ele, não se pode repassar ao empregado os custos operacionais da empresa, que deixou de gastar com os equipamentos utilizados pelo autor para o desenvolvimento de suas atividades.

A ré defende que jamais exigiu, solicitou ou pactuou a utilização de veículo próprio por parte do reclamante. Destaca que, além da ajuda de custo para o transporte, já mencionada, o reclamante recebia vale-transporte, como se verifica pelos holerites juntados.

Analiso.

Restou incontroverso na instrução processual, através da testemunha do autor, que: "não ficou acordado com a reclamada de que receberiam valor referente ao uso do veículo próprio; que no momento da contratação era obrigatório possuir carro ou moto".

É cediço que as despesas com a atividade empresarial são de responsabilidade exclusiva do Empregador porque é este quem dirige a prestação pessoal de serviços e assume os riscos da atividade econômica (art. , da CLT).

O autor utilizou veículo próprio na prestação dos serviços em prol da reclamada, logo, merece ser indenizado pelas despesas oriundas de manutenção e desgaste do carro/moto, pois é encargo do empregador responder pelos custos do empreendimento.

Para remunerar esse desgaste natural do veículo, verifica-se que o aluguel de um automóvel de mesma categoria do carro do autor custaria, a diária em torno de R$ 49,62, conforme sítio a seguir: (https://www.unidas.com.br/mensalmais?utm_source=googlegdn&utm_medium=search&utm_term=mensal-mais-rlsa-mensal-mais-search-link-ad-googlesearch-43563me0073&utm_content=mensal-mais-rlsa-mensal-mais-search&utm_campaign=mensal-mais&gclid=EAIaIQobChMI2OKWqcXH5wIVQQ2RCh1vSgOjEAAYASAAEgKuFvD_BwE#)

Considero plausível 25% do valor acima discriminado pois comprovado que o autor recebia ajuda de custo para os gastos com combustível. Desse modo, defiro o pagamento de 25% de R$ 49,62, por dia, durante o restante do pacto, pelo uso de veículo próprio, para coibir o enriquecimento ilícito da empresa, tendo em vista que a empresa não pode repassar aos empregados os custos da atividade econômica.

Benefício da Justiça Gratuita

Pela teoria do isolamento, as alterações legais promovidas pela Lei n.º 13.467/2017, no que tange ao processo especializado, têm incidência imediata, conforme a época da prática do ato processual. Assim, a presente decisão já é regida pela conhecida "Reforma Trabalhista".

De acordo com a nova redação do § 3º do art. 790 da CLT, para os empregados que recebam salário igual ou inferior a 40% do teto dos benefícios da Previdência Social, é facultado ao juiz conceder de ofício a justiça gratuita, independente de prova, pois há presunção legal de miserabilidade.

A Portaria nº 15 do Ministério da Fazenda de 2018 estabeleceu como limite máximo para os benefícios da Previdência Social o valor de R$ 5.645,80. Assim, para o ano de 2018, os empregados que recebam até R$ 2.258,32 têm direito à justiça gratuita independente de comprovação da situação de miserabilidade. Os demais, na forma do art. 790, § 4º da CLT, devem comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, não bastando mera declaração.

No caso dos autos, não tendo sido preenchidos os requisitos delineados no artigo 790, § 3º, da CLT, indefere-se à parte reclamante o benefício da justiça gratuita.

Honorários advocatícios

Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), entendo que a condenação aos honorários de sucumbência só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade e segurança jurídica.

Nesse contexto, entendo que os honorários de sucumbência serão devidos apenas aos processos ajuizados a partir de 11/11/2017 (término do prazo da vacatio legis).

No caso dos autos, nos termos do artigo 791-A, da CLT, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, o tempo exigido para o seu serviço e que não houve condenação em obrigação de pagar, arbitro honorários em favor do advogado do reclamante, a cargo da reclamada, no importe de 10% sobre o valor da causa; honorários em favor do advogado da reclamada, e a cargo do reclamante, no importe de 10%, também sobre o valor da causa.

Saliente-se que, sendo beneficiário da justiça gratuita, o reclamante, na hipótese de não obter em juízo, neste ou em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, observar-se-á o disposto no art. 791-A, § 4º, da CLT.

Ressalte-se, ainda, que de acordo com o § 3º do referido artigo, é vedada a compensação entre os honorários.

DISPOSITIVO

Pelo exposto e o que dos autos consta, este juízo julga PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na reclamatória ajuizada porANDRE VINICIUS CARDOSO DE OLIVEIRA BAHIAem face de SAMPRI SERVICOS DE APOIO ADMINISTRATIVO LTDA para condenar a reclamada na obrigação pagar o valor de R$3.106,94, objeto da fundamentação.

Atualização pela TR até 25/03/2015 e, após essa data, pelo IPCA-E, conforme julgado do Egrégio do TRT da 20ª Região, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000192-23.2018.5.20.0000, cujo acórdão publicado em 11/09/2019 declarou a inconstitucionalidade da disposição contida no § 7 do art. 879 da CLT, quanto à determinação de atualização dos débitos trabalhistas pela Taxa Referencial (TR).

Juros de mora na forma da Lei 8.177/91, 1,0% ao mês, simples e pro rata die, contados do ajuizamento da presente reclamatórios. "Os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente (Súmula 200 do TST)" . "O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º (CLT, art. 459; Súmula 381 do TST)". Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT. (Súmula nº 439 do TST).

Para os honorários advocatícios, a correção monetária incide a partir de seu arbitramento e os juros de mora desde o trânsito em julgado desta decisão.

Haverá incidência de contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas que integram o salário de contribuição, nos termos do artigo 28 da Lei 8.212/91 (Súmula 368, inciso II, do TST) e de imposto de renda sobre as parcelas tributáveis, sendo autorizada a dedução dos valores cabíveis a parte empregada no momento em que o crédito tornar-se disponível, incidindo sobre as parcelas de cunho salarial, (OJ 400 da SDI-1/TST e Súmula 368, II, 2ª parte, do TST), ficando a cargo da reclamada o recolhimento de tais exações.

Indefere-se à parte reclamante o benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 3º da CLT.

Arbitro honorários em favor do advogado do reclamante, a cargo da reclamada, no importe de 10% sobre o valor da causa; honorários em favor do advogado da reclamada, e a cargo do reclamante, no importe de 10%, também sobre o valor da causa.

Custas processuais, pela parte reclamada, no montante de R$62,14, calculadas sobre o valor da condenação, ficando, desde já, intimada para providenciar e comprovar o recolhimento.

Tudo nos termos da fundamentação supra que integra este dispositivo como se nele estivesse transcrita.

Atentem as partes para o disposto nos artigos 80 e 81 do CPC/2015, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão ou, simplesmente, contestar o que foi decidido.

Notifiquem-se as partes.

ARACAJU, 12 de Fevereiro de 2020.


TATIANA DE BOSI E ARAUJO
Juiz do Trabalho Substituto



Assinado eletronicamente por: TATIANA DE BOSI E ARAUJO - 12/02/2020 09:24:20 - c264ce9
https://pje.trt20.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=20021015021838800000010612124
Número do processo: 0000503-65.2019.5.20.0004
Número do documento: 20021015021838800000010612124


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ARACAJU/SE, 14 de fevereiro de 2020.

TATIANA DE BOSI E ARAUJO
Juiz do Trabalho Titular