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29 de Março de 2020
1º Grau

TRT20 • 0001290-71.2017.5.20.0002 • Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região

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Juiz
CINTHIA LIMA DE ARAUJO

Sentença


SENTENÇA DE CONHECIMENTO



I – RELATÓRIO:

O Reclamante ajuizou reclamação trabalhista em face da Reclamada, em 31/07/2017, com base nos fatos e fundamentos expostos na inicial, seguida por diversos documentos.

Deu à causa o valor de R$ R$ 522.000,00.

A Reclamada compareceu à audiência inaugural e apresentou contestação acompanhada de documentos. Houve manifestação do autor sobre documentos (fl.805/808).

Foi ouvida uma testemunha da Reclamada por CPI. Na audiência de instrução, foram dispensados os interrogatórios das partes, que não apresentaram outras testemunhas. Encerrada a instrução.

Razões finais reiterativas pelas partes, que não conciliaram.

À conclusão.



II - FUNDAMENTAÇÃO:

APLICABILIDADE TEMPORAL DA REFORMA TRABALHISTA (LEI 13.467/2017):

Tratando-se de relação de trabalho encerrada antes de 11/11/2017, quando passou a viger a Lei 13.467/2017, o direito material aplicável é o anterior, em respeito ao dispositivo contido no artigo , XXXVI da Constituição de 1988, que assegura estabilidade às relações jurídicas.

No que pertine à norma processual, esta tem eficácia imediata, alcançando o processo em curso, em especial quanto à contagem de prazos.

Contudo, no que tange às denominadas normas híbridas, que repercutem direta ou indiretamente no direito material, imperioso observar os princípios da segurança jurídica (art. , caput, da Carta Magna de 1988) e do tempus regis actum (arts. 912 e 915 da CLT e 1046 do CPC). Nesse sentido, posicionou-se o TST, na recente Instrução Normativa nº 41/2018.

Portanto, não se aplicam os institutos da sucumbência processual, inclusive recíproca, e da gratuidade judiciária, uma vez que a ação foi ajuizada em data anterior à vigência da Lei n.º 13.467/2017.



DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL:

Considerando que a presente ação trabalhista foi ajuizada em 31/07/2017, ACOLHO a prescrição quinquenal arguida na contestação, para considerar prescritas as parcelas anteriores a 31/07/2012, ex vi do artigo 11 da CLT, observando-se os seguintes critérios: a) as parcelas de natureza salarial somente são exigíveis a partir do quinto dia útil do mês subsequente à prestação de serviços, salvo prova nos autos de pagamento em dia diverso; b) os décimos terceiros salários são exigíveis a partir de 20 de dezembro de cada ano; c) em relação às férias, será observado o período concessivo, conforme disposto no art. 149 da CLT; e aplica-se a prescrição quinquenal ao FGTS não depositado, considerando que o contrato de trabalho se encerrou após 13/11/2014, quando houve decisão do STF (Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 709.212) alterando o seu entendimento anterior para adotar o prazo prescricional de 5 anos para os depósitos fundiários.



APLICABILIDADE DA NORMA COLETIVA:

De início, é necessário analisar a aplicabilidade da norma coletiva, uma vez que o Reclamante como motorista carreteiro exercia atividades em diversos Estados da Federação.

Neste sentido, as provas demonstram que o Reclamante tinha como base de apoio Piracicaba/SP. Em especial, é o que declarou a testemunha da reclamada (fl. 870).

Conforme entendimento do TST, a representatividade sindical se rege pelo princípio da territorialidade. Afastada, por conseguinte, a tabela salarial do Sindicato dos Trabalhadores em Transporte Rodoviário do Estado de Sergipe (fl.12) para adotar as CCTs de Piracicaba e Região, aplicáveis ao presente caso.



DAS DIFERENÇAS SALARIAIS (SALÁRIO BASE E DIÁRIAS DO MOTORISTA):

Do cotejo das normas coletivas com os contracheques vindos aos autos, nota-se que foram pagos corretamente o salário base e as diárias do Motorista Carreteiro.

Exemplifica-se:

Na CCT 2014/2015, o salário base era R$ 1.521,00 a partir de maio/2014. Neste mês, foi pago R$ 1.567,80 (fl.718 e 114).

De igual modo, na CCT 2014/2015, era previsto o valor de R$ 17,50 por almoço, R$ 17,50 por jantar e R$ 19,00 por pernoite (cláusula 8ª). No Relatório de caixa do mês de Dezembro/2014, por exemplo, foram contabilizados 5 almoços, 6 jantares e 4 pernoites e foram quitados exatamente o valor correspondente de R$ 268,50 (fl.296).

Ademais, ao se manifestar sobre os documentos, o autor não apontou diferenças em seu favor.

Sendo assim, julgo IMPROCEDENTES os pedidos relativos às diferenças de salários e de diárias, bem como a fixação do valor de R$ 2.034,00 como base de cálculo das demais parcelas.



JORNADA DE TRABALHO:

O Reclamante alega que trabalhava 06 dias por semana de 05h às 21h30 sem intervalo, pois ficava à disposição da Reclamada, tomando conta do caminhão. Informa que também se ativava em domingos e feriados.

Afirma que a Reclamada pagava, em média, 30 horas extras mensais, mas que o Autor fazia 160 horas extras por mês.

Diante disso, pleiteia o pagamento de diferenças de horas extras, adicional noturno e supressão de intervalos intra e interjornada, com integração ao salário e reflexos.

A Reclamada se defende, alegando não ser humanamente possível que o Reclamante laborasse cerca de 16 horas diárias, com apenas um intervalo de 01 hora, durante sete anos.

Aduz também que o Reclamante não tinha a jornada controlada, dada a sua função de MOTORISTA, condição que se encontra anotada no contrato de trabalho, como determina o artigo 62, I da CLT.

Sob análise.

Para se caracterizar a hipótese excludente do artigo 62, I da CLT, é preciso que, além de prestados externamente, os serviços sejam realizados de forma incompatível com a fixação de jornada.

Neste sentido, encontramos farta jurisprudência:

TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. Sendo as disposições do artigo 62, I, da CLT, regras de exceção, cabe a quem as invoca o ônus de comprovar os fatos a ela relacionados, os quais não consistem apenas na prestação de serviços externos, mas, principalmente, na impossibilidade e na ausência de fiscalização da jornada. (TRT-1 - RO: 01018869420165010077 RJ, Relator: ANGELA FIORENCIO SOARES DA CUNHA, Data de Julgamento: 21/11/2018, Gabinete da Desembargadora Angela Fiorencio Soares da Cunha, Data de Publicação: 30/11/2018)

TRABALHO EXTERNO – HORAS EXTRAS – O exercício do trabalho externo, por si só, não afasta o direito às horas extraordinárias. É preciso que sejam observadas as condições em que o trabalho é desenvolvido. Assim, pouco importa que o empregado não labore nas instalações da empresa, se há comprovação de que existia controle da jornada e prestação de horas extras. Aliás, para se ter direito às horas extras, basta que haja prova do trabalho extraordinário. (TRT 3a R. – RO 01665.2003.022.03.00.2 – 1a T. – Rela Juíza Adriana Goulart de Sena – TJMG 14.08.2004 – p. 5)

No caso concreto, o conjunto probatório carreado aos autos dá conta de que NÃO se configurava a hipótese excetiva do artigo 62, I da CLT. Isto porque, conforme afirmou a testemunha, “o reclamante anotava sua jornada em uma papeleta e também em um envelope de controle de viagens” e “que a empresa exige controle de jornada dos motoristas”.

Cumpre observar que o depoimento acima guarda coerência também com os documentos carreados pela própria Reclamada (fls. 313 e ss).

Ainda assim, controvertida pela Reclamada a realização de labor extraordinário, supressão de intervalo intrajornada e diferenças de adicional noturno, incumbia ao Reclamante o ônus sobre o fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu integralmente.

A prova testemunhal produzida (fl.870) não confirmou a totalidade do labor extraordinário alegado pelo Reclamante. Neste sentido, transcrevo:

que os motoristas são orientados a trabalhar entre 6h00 e 18h00; que o reclamante fazia em torno de 1 a 2 horas extras por dia, mas não trabalhava por 17 horas diárias; que todos os motoristas são recomendados a fazer o descanso a cada 4 horas; que a cada 4 horas é recomendado parar de 30min a 1hora; que o reclamante tinha autorização (para gozar de) os intervalos no horário que entendesse melhor”.

Infere-se, pois, que a jornada do Reclamante era, em média, de 06h00 às 19h30, com 01 hora de intervalo, com 02 pausas de uma hora. Não houve prova de que o Reclamante ficava à disposição da empresa durante o intervalo intrajornada, tampouco sobre a existência de jornada noturna não quitada.

Desta feita, considerando a prova testemunhal acima e as regras próprias aplicadas à categoria (art. 235-C da CLT), DEFIRO o pagamento apenas de diferenças de horas extras, totalizando 03h00 por dia, mais duas horas de intervalo entre as jornadas (artigo 66/CLT), tendo por base a jornada acima reconhecida.

Determino a aplicação do adicional legal de 50%, e a integração dessas parcelas ao seu salário para repercutir sobre o RSR, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS com a multa de 40%.

INDEFIRO os pedidos relativos à supressão dos intervalos intrajornada e do adicional noturno.

Devem ser observados, para tanto, os valores de horas extras já quitados em contracheques.



DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO PREVIDENCIÁRIO SOBRE A RECEITA BRUTA:

A reclamada alega que está inclusa no novo regime de contribuição previdenciária instituída pela Lei n.º 12.546/2011, a partir da receita bruta dos serviços, e não sobre a folha de pagamento), de forma que as verbas porventura deferidas nesta sentença não podem servir de base de cálculo para novas contribuições previdenciárias.

NÃO LHE AMPARA A RAZÃO.

De fato, o art. , I, da Lei nº 12.546/2011, com a redação dada pela Lei nº 13.161/2015, estabelece nova regra que faculta a empresas de determinado ramo de atividade contribuírem para a Previdência Social sobre o valor da receita bruta.

Porém, com a alteração, não se criou regime único, obrigatório.

A aplicação da desoneração é facultativa, ou seja, o contribuinte pode escolher qual forma de tributar a folha, se pela forma tradicional (contribuição sobre a folha de pagamento) ou se pela forma desonerada (contribuição sobre a receita).

No caso, a reclamada alega que contribuiu sobre a receita bruta, porém nada trouxe aos autos nesse sentido, embora a nova regra seja uma exceção à tradicional.

Assim sendo, à míngua de prova, deve prevalecer a forma de cálculo ordinária das contribuições previdenciárias patronais sobre as verbas deferidas em sentença condenatória ou homologatória de acordo.

Dito isso, rejeito o requerimento de isenção de contribuição patronal.

Assim, quando da liquidação, proceder-se-á ao cálculo da cota-parte devida pelo empregador.



HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E INDENIZAÇÃO RESPECTIVA:

Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios apenas são devidos quando preenchidas as diretrizes estampadas nas Súmulas 219 e 329 do TST ou ainda na Instrução Normativa n.º 27/2005, o que não ocorreu no presente caso.

Quanto ao pedido de perdas e danos com base no art. 389 do Código Civil, revejo meu entendimento quanto à matéria, para concluir que o inadimplemento de obrigações resultantes do contrato de trabalho possui regulamentação específica que no caso não é feita pelo Código Civil, e sim pela CLT, que, por seu turno, não dispõe acerca de condenação em honorários advocatícios, até porque no Judiciário Trabalhista vigora o jus postulandi (art. 791 da CLT).

Demais, o Egrégio TST por meio da Instrução Normativa n.º 27/2005, regulou normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional n.º 45/2004. Assim preconiza o art. 5º, desta, in verbis:

“Art. 5º. Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

Como o presente litígio decorre de vínculo de emprego, não cabe a fixação judicial dos honorários advocatícios sucumbenciais (art. 85 do NCPC) e nem dos convencionados entre a parte e seu patrono (art. 22 da Lei n.º 8.906/94).

Por fim, ressalte-se que a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais apenas terá lugar nas ações ajuizadas após o início da vigência da Lei n.º 13.467/2017, como forma de atender ao novo princípio processual de vedação a decisão surpresa (art. , caput, CPC 2015) e até mesmo como forma de proteger a lealdade e a confiança processuais depositadas pelas partes que aferem os riscos e os custos da demanda no momento da propositura.

INDEFIRO o pedido acima.



GRATUIDADE DA JUSTIÇA – ANTES DA REFORMA:

Na petição inicial, o reclamante requer os benefícios da Justiça Gratuita, alegando não poder demandar sem prejuízo do sustento próprio e da sua família, na forma da lei.

Como a ação foi ajuizada antes de 11/11/2017, data da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, e a lei processual aplicável é a da prática do ato, neste caso a elaboração da petição inicial, analiso o pedido da justiça gratuita com as disposições aplicáveis antes da vigência da Reforma Trabalhista de 2017.

De acordo com a evolução jurídica do instituto, no direito positivado, a Lei 7.510, de 04/07/86, alterou a Lei 1.060/50, passando a constar, no seu artigo 4º, que “a parte gozará da assistência judiciária, mediante a simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio e de sua família”.

Ademais, o § 1º dispõe ainda que “Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição, nos termos da lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”.

De sorte que, considerando o requerimento contido na petição inicial ou atermação, presume-se a sua miserabilidade na acepção jurídica da palavra, a fim de conceder-lhe a gratuidade da Justiça, ficando isento (a) das eventuais despesas processuais que lhe incumbir.



PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO:

Observar-se-á a variação salarial contida nos contracheques ou fichas financeiras acostadas aos autos.

Se houver, os valores pagos a igual título e comprovados nos autos devem ser compensados, para evitar o enriquecimento sem causa da parte autora.

Os descontos previdenciários e fiscais deverão ser realizados pela parte reclamada, nos moldes da legislação em vigor.

O imposto de renda será deduzido no momento em que o crédito, de alguma forma, tornar-se disponível ao (à) reclamante, incidindo sobre as parcelas tributáveis devidas, cujo cálculo será efetuado mês a mês, pelo regime de competência, conforme art. 12-A da Lei nº 7.713/1988 (Súmula nº 368, II).

Não há incidência de imposto de renda sobre juros de mora e, conforme Súmula 125/STJ, não há tributação sobre férias indenizadas.

O crédito do reclamante será acrescido de correção monetária, de acordo com tabela do TST. Sobre o montante atualizado, haverá incidência de juros moratórios de um por cento, pro rata die, a partir da propositura da ação (Súmula 200/TST).



EXECUÇÃO DE OFÍCIO:

De acordo com a Lei 13.467/2017, caso não haja pagamento espontâneo da condenação no prazo legal, deverá o credor promover a execução, especificando quais os meios e expedientes legais para se alcançar o provimento jurisdicional. À exceção do reclamante que estiver desacompanhado de advogado, exercendo pessoalmente o jus postulandi¸ caso em que a execução será impulsionada oficialmente.



III – CONCLUSÃO:

Posto isto e por tudo o mais que dos autos consta, decide este Juízo da Segunda Vara do Trabalho de Aracaju/SE:

Acolher a PRESCRIÇÃO QUINQUENAL para extinguir o processo com resolução do mérito com relação às parcelas anteriores a 31/07/2012;

E, no mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação, a fim de condenar a Reclamada, a pagar ao Reclamante, com juros e correção monetária, o valor de R$ 39.053,25 (trinta e nove mil, cinquenta e três reais e vinte e cinco centavos) referente às seguintes parcelas:

1. Diferenças de horas extras, com integração e reflexos;

2. Intervalo interjornadas suprimido (artigo 66 da CLT), com integração e reflexos.

Tudo conforme fundamentação supra.

Liquidação por simples cálculos, conforme fundamentação supra, que passa a integrar o presente decisum, como se nele transcrita estivesse.

Deve o empregador reter os valores devido a título de INSS e IR, cabendo a cada um dos litigantes a responsabilidade pelos percentuais previstos em lei sobre o salário de contribuição (artigo 28 da Lei 8.212/91). Contribuição previdenciária pelo autor no valor de R$ 2.315,86 e pela 1ª reclamada no valor de R$ 12.504,21.

Custas processuais pela Reclamada, no importe de R$ 827,38 (oitocentos e vinte e sete reais e trinta e oito centavos).

Deferida a gratuidade da Justiça à parte autora.



Prazo legal.

NOTIFIQUEM-SE AS PARTES E A UNIÃO/PGF.



ARACAJU/SE, 14 de fevereiro de 2020.

CINTHIA LIMA DE ARAUJO
Juiz do Trabalho Substituto