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18 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
22/06/2020
Relator
Thenisson Santana Dória
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Inteiro Teor

Jurisprudência PJe - TRT da 20ª região
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO EM PROCESSO SUMARÍSSIMO Nº 0000762-06.2018.5.20.0001
PROCESSO Nº 0000762-06.2018.5.20.0001
ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU
PARTES:
RECORRENTE: JOSE NUNES DE OLIVEIRA FILHO
RECORRIDOS: JOSE AVELINO DOS SANTOS FILHO E GRANJITA ALIMENTOS S/A
RELATOR: DESEMBARGADOR THENISSON SANTANA DÓRIA

EMENTA

RECURSO DO RECLAMADO. AUSÊNCIA DE INTEGRALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. Ante a ausência da integralidade dos cartões de ponto e não sendo elidida a presunção relativa de veracidade da jornada alegada na inicial, mantém-se a sentença que deferiu o pagamento de horas extras pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, inciso IV, in fine, da CLT.

RELATÓRIO

Dispensado na forma da lei.

VOTO

CONHECIMENTO DO RECURSO DO RECLAMADO

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recursos das partes), capacidade (agentes capazes) e interesse (sentença julgada procedente em parte - Id 13194e6 e decisão de embargos declaratórios - Id e988e00) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da decisão de embargos em 02/03/2020 e interposição de recurso em 12/03/2020- Id 92faeba), representação processual (procuração - Id a269992) e preparo (depósito recursal - Id 806a7c3 e custas processuais - Id fb069dc), conheço do recurso ordinário.

MÉRITO

JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS

Pretende o Recorrente a reforma da sentença que a condenou ao pagamento de horas extras. Em razões de recurso, aduz que:

5. Excelências, com a devida vênia, a decisão de piso ao condenar o Recorrente em pagamento de horas extraordinárias, reflexos e intervalos, merece reforma. O argumento do decisum foi a suposta inexistência de controle de jornada de 04/08/2014 e 20/12/2015 e entre 21/02/2018 a 20/04/2018.

6. Conforme se pode vislumbrar nas fls. 176 a 191 dos autos, os controles de jornada de 21/11/2014 a 20/01/2015 estão presentes nos autos.

7. A obrigatoriedade de controle de jornada, Excelências, é na forma do art. 74 da CLT "em registro manual, mecânico ou eletrônico", sendo ainda permitido o ponto de exceção. Ora, o Recorrente apresentou instrumento de controle de jornada no qual o próprio Empregado/Recorrido anotava de próprio punho as horas extras realizadas, além de assinar cada um dos controles ao final. Este documento não foi impugnado e nem foi feita nenhuma prova (não foi colhida prova testemunhal) que invalide tal registro operado pelo empregado e assinado pelo mesmo.

8. Diante da existência de instrumento formal de controle de jornada, no qual constam horas extras que foram anotadas e pagas em contracheques respectivos, não há que se falar em aplicação da pena de confissão em relação ao período abrangido pelos controles - 21/11/2014 a 20/01/2015. Por este motivo, REQUER a reforma da sentença proferida para extirpar da condenação o período apontado, ante a existência de instrumento de controle de jornada não impugnado e sob o qual não foi feita nenhuma prova de invalidade.

Acerca da matéria, assim decidiu o Julgador Monocrático:

JOSÉ AVELINO DOS SANTOS FILHO asseverou que laborava cumprindo jornada acima da permitida legalmente postulando assim diversos pedidos tais como extras, reflexos, etc. Alegou, ainda, que registrava nos controles de horários uma jornada diferente da efetivamente laborada, explicando que parte da jornada não restava consignada nos espelhos de ponto.

A versão foi refutada pela parte demandada ao sustentar que a jornada trabalhada por JOSÉ AVELINO DOS SANTOS FILHO é a espelhada nos controles de jornada que coligiu ao bojo processual e que o trabalho em eventuais horas extras foi devidamente quitado ou compensado. Tocava então à parte autora comprovar de forma robusta a versão fática que expendeu, bem como desconstituir a fidedignidade dos controles de jornada acostados.

Analisando o contexto probatório construído nos autos, concluímos que JOSÉ AVELINO DOS SANTOS FILHO não logrou desonerar-se do encargo probatório que lhe tocava, tendo em vista que não coligiu nenhum elemento probatório a amparar sua versão fática (sequer indicou testemunhas à oitiva).

Além disso, o depoimento da testemunha AGNALDO DIAS DOS SANTOS, que exercia a mesma função do autor, ouvida em audiência no processo nº 0000997-49.2018.5.20.0008, conforme ata trazida aos autos como prova emprestada (fls. 242/243), demonstra que os cartões de ponto eram corretamente anotados. Quanto à alegação de que os cartões seriam inválidos pela incompatibilidade destes com os dias da semana (fl. 248), verifico que o autor não observou que os referidos documentos abrangem período de tempo entre o dia 21 de um mês e o dia 20 do mês subsequente, não havendo qualquer inconsistência nos mesmos.

Diante disso, presume-se a fidedignidade dos cartões de ponto coligidos. Tais controles denotam a existência de trabalho em jornada extra. Nada obstante, os recibos acostados pela reclamada espelham, de igual forma, o pagamento de diversas horas extraordinárias (com adicionais de 50% e 100%), inclusive do adicional noturno, bem como a concessão de diversas folgas. Por exemplo, no contracheque de fl. 159, referente a janeiro/2016, foram pagas 146 horas extras (!) com adicional de 50%.

Tocaria, então, ao reclamante comprovar a existência de horas extras não pagas através do cotejo entre os controles de jornada e os recibos juntados. Trata-se de demonstração fácil e rápida, mas que, não há duvidar, deve ser efetuada pelo próprio reclamante, visto que era seu o ônus de provar que não foram quitadas as extras prestadas. Nada obstante, ao impugnar os documentos, o nobre patrono da parte autora não demonstrou, com a necessária precisão - e ainda que por amostragem - , a existência de horas extras não quitadas pela parte reclamada1. Assim sendo, INDEFIRO o pedido de horas extras, adicional e reflexos, bem como de adicional noturno, domingos e feriados em dobro, para os períodos cujos cartões de ponto foram acostados aos autos.

Ocorre que nem todos os cartões de ponto chegaram aos autos. Com efeito, não há registro de jornada entre o início contratual (04/08/2014) e 20/12/2015, e entre 21/02/2018 e o término contratual (20/04 /2018), mas tão somente o suposto quantitativo das horas extras prestadas diariamente.

Contudo, não há como se atribuir validade a tais documentos, uma vez que o montante de horas extras ali consignado diverge, e muito, do restante do conjunto fático-probatório dos autos, havendo diversos meses sem que fosse anotada uma hora extra sequer (fls. 175/178, por exemplo). Além disso, nos meses em que houve pagamento de horas extras, não há correspondência entre os valores pagos e aqueles anotados nos documentos, conforme bem apontado pelo autor (fls. 157 e 179, por exemplo), não sendo possível presumir que houve a concessão de folgas compensatórias, ante a inexistência dos registros de jornada.

Cumpre observar que é ônus do empregador que ostente em seu quadro de pessoal mais de 10 empregados a prova da jornada de trabalho. Cuida-se de prova pré-constituída obrigatória. A nãoapresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Este o teor do inciso I, Súmula 338, TST, que passamos a compartilhar. No versando caso, JOSÉ NUNES DE OLIVEIRA FILHO, empregador que possui mais de uma dezena de empregados em seu quadro, além de não apresentar os controles horários do reclamante, não justificou a omissão, enquadrando-se na hipótese sumulada. Como também não coligiu provas a elidir a jornada apresentada na inicial, os pedidos relacionados a jornada de trabalho restam acolhidos, para os períodos cujos cartões de ponto não foram acostados aos autos.

Pelo expendido, DEFIRO o pagamento de todas as horas extras laboradas acima da 8ª diária e da 44ª semanal (não cumuladas), para o período não abrangido pelos cartões de ponto, acima expresso, na seguinte jornada aduzida na petição inicial: I) de segunda à sexta, das 14h às 02h; II) aos sábados, das 07h30 às 16h30; III) adotar intervalo de 30 minutos em todos os dias; IV) folga aos domingos e feriados. Pela habitualidade, devem estas horas extraordinárias integrar a remuneração da parte reclamante, razão pela qual DEFIRO os reflexos desta integração nos cálculos de férias com terço, trezenos, FGTS + 40%, Aviso Prévio, RSR, nos limites delineados na inicial. Excetuam-se da condenação os períodos em que o reclamantecomprovadamente não trabalhou, tais como afastamentos, licenças, etc. Deverão ser deduzidas da condenação as horas extras já pagas, consoante recibos dos autos. Por consequência, DEFIRO o adicional noturno sempre que o autor se ativou entre 22h e 05h, com os respectivos reflexos, observada a redução da hora ficta noturna.

No que diz respeito ao intervalo intrajornada, o autor logrou êxito em demonstrar o seu gozo apenas parcial, tanto no período abrangido pelos cartões de ponto (por exemplo, no dia 06/05/2016 - fl. 195), quanto no período cujos cartões de ponto não vieram aos autos.

Em função disso, DEFIRO, como hora extra (isto é, valor da hora normal acrescido do adicional de 50%), o período integral do intervalo intrajornada - e não apenas daquele suprimido (inteligência da nova Súmula nº 437, I, do TST)-, com os respectivos reflexos, conforme se apurar dos espelhos de ponto coligidos e também com base na jornada fixada para os períodos cujos cartões não vieram aos autos. Contudo, para as horas intervalares apuradas a partir de 11/11/2017, data de início da vigência da Lei nº 13.467/2017, deverá ser pago apenas o período suprimido com acréscimo de 50% sobre a hora normal, sem a incidência de quaisquer reflexos, ante a sua natureza indenizatória, conforme redação dada ao art. 71, § 4º, CLT.

Nas oportunidades em que não houve respeito ao descanso de 11h entre duas jornadas, DEFIRO o pagamento do intervalo interjornada, como hora extra e com reflexos (férias com terço, trezenos, FGTS + 40%, Aviso Prévio e RSR, nos limites delineados na inicial), apenas do período subtraído, nos termos da OJ nº 355 da SDI-I do TST e em cotejo com os parâmetros legais e temporais expostos acima para o intervalo intrajornada.

Por outro lado, INDEFIRO o pedido de dobras pelo trabalho executado aos domingos e feriados, tendo em vista que o autor admitiu que não laborava em tais dias.

Por fim, INDEFIRO a incidência do adicional de insalubridade nas horas extras, uma vez que os contracheques evidenciam que o autor jamais percebeu tal parcela.

Ao exame.

Reapreciando o acervo probatório presente nos autos, mormente os controles de jornada, este Relator reputa correta a decisão de primeiro grau que deferiu o pagamento de horas extras e intervalo intrajornada ao vislumbrar a ausência de juntada não justificada da integralidade dos cartões de ponto.

Assim, mantém-se a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, inciso IV, in fine, da CLT.

ALÍQUOTA DO INSS - PRODUTOR RURAL

Pugna o Recorrente por alíquota reduzida do INSS para fins de pagamento da contribuição previdenciária. Assevera que:

9. A sentença proferida em razão da oposição de embargos de declaração, conheceu o pedido aduzido pelo Recorrente de que fosse aplicada a alíquota de INSS reduzida, em decorrência da situação de produtor rural pessoa física. Contudo, o pedido reconhecido não foi deferido pelo magistrado de piso.

10. A jurisprudência tem garantido a aplicação da alíquota reduzida, como é o caso dos autos, vejamos:

(...)

11. Diante do exposto, REQUER a reforma da sentença para que seja aplicada a alíquota reduzida de INSS, em decorrência do Recorrente ser produtor rural pessoa física, operando sob CEI juntado aos autos, afim de que se refaçam os cálculos minorando o valor de condenação.

Sobre a matéria, decidiu o Juízo a quo em decisão de embargos de declaração:

OMISSÃO - ALÍQUOTA DE PRODUTOR RURAL:

Alega o embargante que o julgado foi omisso quanto ao pedido contido no subitem 53 da peça de contestação, no sentido de, como produtor rural, ter direito à redução de INSS ao percentual de 2,7%. Sustenta que o pedido não foi apreciado na sentença e que os cálculos também não contemplaram a redução da alíquota. Pugna pelo saneamento da omissão com a deferência do pedido e o refazimento dos cálculos.

Com razão o embargante.

Verifica-se que não houve análise acerca do item 53 da contestação (fl. 139), razão pela qual passo a dispor agora:

No cerne da questão, não subsiste o pedido formulado pela parte reclamada.

Primeiramente pois o percentual de 2,7% invocado pela reclamada se refere ao caso de produtor rural pessoa física, quando desenvolve, em área urbana ou rural, a atividade agropecuária (agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira), a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos. Nesse caso a base de cálculo da contribuição é incidente sobre o valor da receita bruta da comercialização da sua produção, substituíndo as contribuições patronais (20% + RAT). Essa questão não restou suficientemente esclarecida nos autos.

O reclamado não é um pequeno produtor rural, ao revés, assina inclusive documentos da 2ª reclamada como a Carta de Preposição de fl. 102.

Assim, conforme previsto no § 13 do artigo 25 da Lei nº 8.212, de 1991, parágrafo incluído pelo artigo 14, c/c o artigo 40, inciso I, da Lei nº 13.606, de 2017, e no § 7º do artigo 25 da Lei nº 8.870, de 1994, parágrafo incluído pelo artigo 15, c/c o artigo 40, inciso I, da Lei nº 13.606, de 2017, a partir de 1º de janeiro de 2019, tanto o produtor rural pessoa física quanto o produtor rural pessoa jurídica poderão optar por contribuir para a Previdência Social com base na folha de pagamento (20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, em substituição à contribuição previdenciária sobre a comercialização da produção rural. Isto posto, julgo PROCEDENTES os embargos para sanar a omissão apontada, rechaçando o pedido formulado no item 53 da contestação, para justificar a apuração do INSS patronal com base no pagamento efetivado ao trabalhador, conforme previsto no art. 25, § 13º, da Lei n.º 8.212/91.

Ao exame.

A respeito do tema, considerando as ponderações do Juízo a quo, bem como o fato de que não existe nos autos documento atualizado de inscrição no Cadastro Específico do INSS (CEI), impõe-se a manutenção da sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, inciso IV, in fine, da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA

Pretende o Recorrente a reforma da sentença no tocante aos honorários de sucumbência. Aduz que:

12. Os honorários devem ser fixados e majorados pelo labor dos causídicos na esfera recursal. REQUER, por conseguinte que a sentença seja reformada para que sejam fixados honorários advocatícios sucumbenciais a favor dos advogados do Recorrente e que o percentual fixado sofra majoração pelo labor em via recursal.

Sobre o tema, assim decidiu o comando sentencial:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios sempre foram devidos apenas quando preenchidas as diretrizes estampadas nas Súmulas nsº 219 e 329 do TST ou na Instrução Normativa nº 27/2005. Contudo, após a reforma trabalhista capitulada pela Lei nº 13.467/2017, vigente desde 11/11/2017, que acrescentou o art. 791-A à CLT, os honorários advocatícios passaram a ser devidos nessa Especializada pela mera sucumbência - inclusive recíproca - fixados entre 05% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

No caso, entendemos que descabe falar em inconstitucionalidade do aludido preceptivo por supostamente violar o acesso à Justiça, na forma em que se levantam algumas vozes doutrinárias. Primeiro, porque, como se sabe, hodiernamente o acesso à Justiça é entendido como o alcance de uma prestação jurisdicional justa, efetiva e célere, de acordo com os ditames do devido processo legal. Segundo, porque os honorários advocatícios somente são pagos ao final (logo, tal obrigação não inviabiliza o trabalhador de bater às portas do Judiciário) e, ainda assim, de acordo com a disponibilidade de créditos obtidos na ação. Terceiro, cuidam-se tais honorários de verba de cunho alimentar e, se são devidos ao patrono do trabalhador, por certo hão de ser também ao advogado do empregador, como medida de igualdade formal e material. Por fim, a IN nº 41 do C. TST, em seu art. 6º, determina que tal verba passe a ser devida somente após 11/11/2017 (início da vigência da "reforma trabalhista"), o que sinaliza sua regularidade.

Em face dessa nova disposição normativa e considerando a natureza da causa, a complexidade do trabalho do advogado e a sucumbência recíproca das partes, bem como que a sucumbência no pedido ocorrerá apenas quando ele for integralmente indeferido (por analogia ao disposto no art. 86, parágrafo único, do CPC2 c/c Súmula 326, STJ3), arbitro os honorários advocatícios no importe de 10%, em favor do patrono da parte autora e de 10% para o da parte ré, a ser calculado em liquidação sobre os respectivos êxitos na demanda, isto é, de acordo com o que se ganhou e o que se deixou de ganhar, conforme os valores requeridos na inicial. Certamente que, nos casos em que o beneficiário da justiça gratuita reste vencido sem a obtenção de créditos capazes de suportar as despesas da verba honorária, sua exigibilidade ficará sob condição suspensiva durante 02 anos contados do trânsito em julgado até que o credor demonstre cabalmente que deixou de existir a insuficiência financeira em comento. Inteligência do art. 791-A, § 4º, CLT.

Aprecia-se.

Tratando-se, de Reclamação proposta depois da vigência da Lei nº 13.467/2017, em 10/08/2018, sendo julgada procedente em parte a reclamatória e restando mantida a referida decisão por este Relator, escorreito o comando sentencial ao deferir honorários por sucumbência recíproca em favor das partes.

No caso dos autos, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tem-se como razoável o percentual de honorários aplicado para ambas as partes sem distinção.

Sentença que se mantém.

Conclusão do recurso

Posto isso, conheço do recurso ordinário da Reclamada e, no mérito, nego-lhe provimento. Mantém-se a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, inciso IV, in fine, da CLT.

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da Reclamada e, no mérito, negar-lhe provimento. Mantém-se a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 895, § 1º, inciso IV, in fine, da CLT.

Presidiu a SESSÃO VIRTUAL a Exma. Desembargadora VILMA LEITE MACHADO AMORIM. Presentes, ainda, o (a) Exmo (a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, o Exmo. Procurador ADSON SOUZA DO NASCIMENTO, bem como os Exmos. Desembargadores THENISSON DÓRIA(RELATOR), JOSENILDO CARVALHO e RITA OLIVEIRA.

THENISSON SANTANA DÓRIA

Relator

VOTOS

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